Costumbre indígena e igualdad ante la ley

Fuente: El Mercurio Legal

"... Si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo..."

Miércoles, 29 de mayo de 2013 a las 9:51

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Felipe von Unger V.

Frente a la emergencia de demandas identitarias y ante expresiones de violencia extrema en el sur del país, estamos llamados a evaluar las políticas referidas a los pueblos indígenas, lo mismo que los procesos de adaptación de nuestro ordenamiento a las obligaciones contraídas en el concierto internacional. En ese marco, vale la pena que nos preguntemos por la situación en que queda la igualdad ante ley, cuando se diseñan estatutos especiales para algunos habitantes del país. 

Más allá de matrices “asimilacionistas” o derechamente excluyentes, ilustra el espíritu afirmativo que ha venido animando cambios en nuestra legislación, la Ley N° 19.253, de 1993, conocida como “Ley Indígena”.  Y aunque en nuestro concepto dicha ley es deficitaria en cuanto a los criterios de otorgamiento de la calidad de indígena -presupuesto necesario para acceder a los beneficios que contempla- se pueden encontrar, además, fallos que expresan cierta reticencia de parte de los jueces a controvertir la automática aplicación de la costumbre de los pueblos originarios como fuente de derecho. 

Efectivamente, porque el artículo 54 de la referida ley, que recoge y cumple, a juicio del Tribunal Constitucional la obligación contenida en el artículo 9 N° 2 del Convenio 169 de la OIT (considerando N° 56 del fallo Rol 309-00), señala que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.” 

A modo de ejemplo usaremos el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 955-2011, pues en lo que aquí nos importa, aplica para zanjar el litigio la costumbre mapuche en conformidad con el ya citado artículo 54.

Lo más llamativo de la aludida resolución es la vulneración que supone al artículo 19 de la  Ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, que expresamente dice: “en los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar no tendrá aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal”. Es decir, no caben en estos procesos los acuerdos reparatorios. Pero aún así, el tribunal de garantía primero, y la Corte de Apelaciones de Temuco después, estimaron que era preferible incumplir tal prohibición con tal de proteger un componente de la identidad indígena, pues de ese modo se estaría acudiendo a los procedimientos de naturaleza negocial propios de la cultura mapuche. Y esa preferencia absoluta por aplicar la costumbre indígena es una seria fuente de arbitrariedades.

No corresponde decidir de antemano dar preeminencia a ciertos derechos en desmedro de otros, sobre todo si se trata, como en este caso, de la integridad física y síquica asegurada por la Constitución a todas las personas.  Lo que procede en circunstancias de conflicto de derechos es un adecuado ejercicio de ponderación y armonización, y no la elevación automática de los indígenas a un estatus que puede acarrear abusos indeseados por el legislador.

Valga recordar en este punto el fallo roles 2387-12 y 2388-12 acumulados, dictado por el Tribunal Constitucional, específicamente en lo que hace al rango de los tratados internacionales. En el considerando duodécimo señala “… que los tratados tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos al control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias propias de ley orgánica constitucional…”. Si así no fuere, “… el capítulo XIV de la Constitución, sobre reforma de la misma, quedaría parcialmente sin sentido si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto…”.

No habiendo preeminencia material ni jerárquica que asista a la legislación indígena, no deben desconocerse, sin más, prohibiciones legales incompatibles con el trato diferente que la ley ha reconocido a los indígenas. El propio artículo 9 del Convenio 169 dice al inicio que podrá acudirse a la costumbre indígena “en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional”. Por lo tanto, si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo.

* Felipe von Unger V. es abogado del área legislativa de la Fundación Jaime Guzmán.

JURISPRUDENCIA QUE FIJA LIMITES PARA RECUSAR ABOGADO INTEGRANTE EN UNA SALA DE CORTE

Interesante resulta el fallo emitido por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que fija el real sentido y alcance del artículo 198 del Código de Orgánico de Tribunal estableciendo un límite de oportunidades para ejercer el derecho para recusar a un abogado integrante en la Sala donde se tramitará el la correspondiente vista de la causa. En efecto, el fallo, que resuelve un incidente de nulidad procesal, en su considerando segundo establece la situación factica la cual señala : "Que, consta en autos, que el apoderado de la parte demandada don xxxxxxxxxxxxxxxx, intentó ejercer el derecho a recusar a un abogado integrante, sin causa justificada, por tercera vez, tal como lo advirtiera esta Corte al emitir la resolución de siete de mayo del presente, escrita a fojas 90, circunstancia que resulta evidente al tenor de los antecedentes de la causa." , lo cual se funda en la interpretación del artículo comentado que se desarrolla en el siguiente considerando: "Que, el artículo 198 del Código Orgánico de Tribunales, limita el ejercicio de este derecho, como se colige de su claro tenor, a dos miembros del tribunal, independiente de la cantidad de partes litigantes, así las cosas, no se ha limitado – respecto de la demandada – el ejercicio de del derecho a recusar, de manera tal que la solicitud, no podrá prosperar, como se dirá."

En este orden de ideas, lo que deja sentado la Tercera Sala de la Corte señalada es que el real sentido y alcance de dicha norma procesal establece que la expresión de la norma legal "dos miembros del tribunal" hace referencia a un límite máximo de dos abogados integrantes que se pueden recusar en la sala donde se desarrollarán los trámites de vista de la causa, cualquiera sea el número de partes litigantes, por lo que no se podría sostener, en virtud de este fallo, que se pueden recusar abogados integrantes ad infinitum o en el caso que el número de partes litigantes sea mayor a dos.

En opinión del que suscribe el presente artículo puede que sea ajustada a las técnicas elementales de hermenéutica legal lo fallado por la Corte, pero ¿es constitucional?, ¿acaso no afecta el derecho al debido proceso de las partes el hecho de que uno de los miembros de un tribunal de Alzada no forme parte del escalafón primario del poder judicial, y sea un abogado más del foro?¿hay realmente una garantía de imparcialidad y objetividad?. Concorde con esta aprehensión el Gobierno presentó con fecha  8 de marzo de 2011 un proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, la cual se encuentra evacuado su primer trámite constitucional ante la H. Cámara de Diputados y con informe favorable de la Excma. Corte Suprema, en uno de sus pasajes del  mensaje presidencial se señala :"en los últimos años se ha ido generando una opinión consensuada acerca de la necesidad y conveniencia de eliminar la figura de los abogados integrantes, principalmente para precaver conflictos de interés y reforzar las garantías de imparcialidad y objetividad que deben imperar en la resolución de una contienda judicial".

En conclusión, el fallo comentado aclara un punto que queda más que claro, sólo se puede recusar un abogado integrante hasta dos veces, cualquiera sea el número de partes litigantes.