miércoles, 26 de junio de 2013

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LEY 20.680 CUYO TITULO CIUDADANO ES LEY AMOR DE PAPÁ

1.- Establece como regla general en materia de cuidado personal la siguiente: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.".(Artículo 224 del Código Civil).
De esta manera se establece el principio de CORRESPONSABILIDAD EN LA EDUCACION  Y CRIANZA DE SUS HIJOS, es decir, la toma de decisiones que verse sobre dichos conceptos serán efectuadas de manera conjunta
2.- ¿Qué pasa en caso que los padres vivan separados?
a) "Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades." (inciso 1° artículo 225 del Código Civil).
b) "A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo."(inciso 3° artículo 225 del Código Civil).
c) "En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226."(inciso 4° artículo 225 del Código Civil).
Es decir, si viven separados, los padres deberían acordar formalmente la forma de ejercer el cuidado personal de sus hijos, a falta de este acuerdo, lo mantendrá el padre con quien se quedaron conviviendo los hijos, y aún en ambos casos y cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, le tocará al juez atribuir a quien de los padres o ambos de manera compartida ejercerá el cuidado personal.
3.- En este mismo orden de ideas, esta ley crea la figura del cuidado personal compartido que se define como: "...es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad."(inciso 2° artículo 225 del Código Civil), sin duda será la praxis de los tribunales de familia los que darán sentido en cada caso en particular para saber cuando estamos frente a un sistema de residencia que asegure una adecuada estabilidad y continuidad a la crianza y educación de los hijos.
4.- Otra novedad que nos entrega esta ley es que el tribunal al momento de decidir la atribución del cuidado personal, en ningún caso el juez la podrá fundar exclusivamente en la capacidad económica de los padres(inciso 5° del artículo 225 del Código Civil), vale decir, la puede esgrimir como fundamento, pero no como único argumento para tomar tal decisión.
5.- En cuanto al régimen de relación regular y directa entre el padre que no tiene el cuidado personal con su hijo en un juicio sobre cuidado personal, la ley establece que: "Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229."(inciso 6° del artículo 225 del Código Civil), lo que innova la ley es que faculta al tribunal para ante una demanda de cuidado personal, de oficio pueda establecer el régimen comunicacional, aunque no queda claro la oportunidad para establecerlo, porque sostener que al momento de dictar la sentencia dando lugar a la demanda de cuidado personal, se fije de oficio un regimen de relación regular y directa, deja muchos cabos sueltos en el sentido de que en caso que el padre no haya reconvenido, y desde luego realizado el trámite de mediación previa y obligatoria, o que este en la contestación haya señalado algún parámetro que permita al tribunal fijar un régimen adecuado a las posibilidades prácticas del padre demandado y vencido en este juicio de cuidado personal, estimo que será la praxis tribunalicia en conjunto con el aporte y colaboración de nuestro letrados quienes deberán definir dichos aspectos no muy definidos.
6.- Se da cuenta de factores que deben ser considerados y ponderados por el tribunal para su decisión de atribución de cuidado personal:

     a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
     b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
     c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
     d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
     e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
     f) La opinión expresada por el hijo.
     g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
     h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
     i) El domicilio de los padres.
     j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo
(artículo 225-2 del Código Civil)

7.- En cuanto al régimen de relación regular y directa en sí, la ley nos entrega una definicion de ello que debería permitir a los tribunales una herramienta útil para su establecimiento, así:   "Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable."(inciso 2° artículo 229 del Código Civil).
Además la norma legal establece una serie de reglas y principios a partir de los cuales el tribunal deberá fundar su decisión de establecer la forma de ejercicio de dichos regímenes comunicacionales:
" Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:

     a) La edad del hijo.
     b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.
     c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
     d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

     Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
     El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo."(incisos 3,4 y 5 artículo 229 del Código Civil).
En otras palabras para la determinación del regimen comunicacional:
I) En pos del interés superior del hijo se debe fomentar una relación sana y cercana entre los padres
II) Respetar el ejercicio del hijo a que se oigan sus opiniones
III) Otros factores especiales señalados en la las letras a), b), c y d) del artículo citado.
IV) Un rol más activo del tribunal para que asegure la mayor participación y corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo
V) Prohibición del padre que ejerza el cuidado personal a obstaculizar el regimen de relación directa y regular del hijo.
8.- Sin duda, una tremenda innovación introducida por esta ley es el derecho de los abuelos a ejercer relación directa y regular con sus nietos: "El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.".(artículo 229-2 del Código Civil)
9.- Interesante las modificaciones que esta ley introduce en materia de patria potestad, ya que cambia lo regulado hasta ahora por el artículo 244 del Código Civil, ya que señala que a falta de acuerdo se aplican las reglas siguientes: 
a) "A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad"(inciso 2 )
b) "Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.".(inciso 3)


     



martes, 4 de junio de 2013

Utilidad de la doctrina y prevaricación de los juristas

(Fuente: El Mercurio Legal)

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Alejandro Vergara
Quisiera referirme a la utilidad de la doctrina y al aporte de los juristas a la praxis de jueces, abogados y legisladores; de su tendencia a filosofar y del riesgo de prevaricar.

i) el aporte del jurista a la labor de legisladores, jueces y abogados
La doctrina nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien una fuente de inspiración para los legisladores, cuando éstos deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces y abogados, cuando éstos deben interpretar el contenido de las normas, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Sin perjuicio de los importantes papeles que en la praxis jurídica realizan los jueces (dictando sentencias) y los abogados (asesorando gestiones públicas y privadas, ya sea en juicio o de manera preventiva), cabe precisar y distinguir el aporte que para ellos significa las teorías y doctrinas de los propiamente llamados juristas.

ii) la huida a la filosofía: un camino sin retorno
No es posible negar la constante práctica de los juristas, desde la época de sus más vetustas construcciones —como las romanas—, de adornar los conceptos jurídicos con ideas filosóficas. Su utilidad dogmática, obviamente, siempre ha sido discutible, pues el Derecho responde a otras causas y a otras finalidades.

La forma de evitar esta invasión filosófica sobre la ciencia del Derecho es precisamente el desarrollo dogmático de principios jurídicos.

Muchos juristas, movidos por la imperiosa necesidad de encontrar algún punto de apoyo en los temas más ampliamente debatidos de su disciplina, ensayan una huida a la filosofía, camino que nosotros estimamos sin retorno, pues desde ese momento ya no habrá respuestas jurídicas, sino filosóficas. Indudablemente, aquí nos encontramos ante un problema metódico clásico, en donde surgen estos dos polos de tensión: normalmente los expertos en las materias científicas (en este caso el jurista sobre su propia ciencia: el Derecho) suelen encontrar dificultades insalvables para desarrollar las teorías formuladas desde criterios filosóficos; y esto es por una razón sencilla: sus formulaciones no son jurídicas, y el jurista, como lo hemos dicho, necesita respuestas jurídicas.

Esto no significa negar que sea posible encontrar en el ámbito filosófico elementos valiosos y conceptos esenciales que, a estas alturas, el Derecho no puede constatar, como la misma metodología jurídica (sin pretender que la filosofía, por general que sea su objeto, pueda inmiscuir sus categorías pretendiendo soluciones jurídicas, sino sólo utilizándose, en un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista). 

Y es aquí, a nuestro juicio, donde comienza el camino del jurista (y donde obviamente termina la reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna, más sustanciosa para el Derecho: los principios jurídicos. 

En todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurídicas, las reflexiones filosóficas han de considerarse inútiles, o de sobra, pues constituyen un precioso material sobre el cual podrá trabajar el jurista, pero no ya como reflejo de esa conclusión filosófica, sino con total autonomía, usando sus propios métodos y principios, ya no filosóficos meramente.

Podríamos decir, en fin, que desde el punto de vista epistemológico, la huida del jurista a la filosofía (que es siempre una huida hacia sus propios valores, por lo que significa romper su lealtad implícita con el orden jurídico interno: con las normas vigentes, salvo vacíos, que los rellena con principios jurídicos), es en verdad un rompimiento del método.

iii) El riesgo de prevaricar rompiendo el método

Los juristas (por protocolo metodológico) están por una parte “constreñidos” y por otra “liberados” (al igual que los jueces), respectivamente, ante la existencia o inexistencia de norma (=ley) que resuelva un caso concreto. En efecto:

1º) si hay norma: cabe aplicarla;

2º) si no hay norma (ni costumbre): se entiende que existe una laguna legal, y el jurista (al igual que el juez) puede incorporar a la solución del caso concreto un principio jurídico.

Si el jurista no respeta estos extremos, prevarica.

Así, juristas y jueces están sujetos a los mismos extremos.

Esto se puede explicar mejor revisando la situación jurídico-penal de los jueces. En efecto, los sistemas jurídicos marcan dos extremos, uno para “constreñir” y otro para “liberar” a los jueces en la aplicación de las normas a los casos concretos, mediante hipótesis de prevaricación (cuyo quebranto puede tener consecuencias penales para un juez). Veamos el caso chileno.

1º) por una parte, si hay ley el juez debe aplicarla, pues se considera delito de prevaricación la conducta del juez que fallare “contra ley expresa y vigente” (o sus derivados de abierta negligencia o ignorancia) en los arts. 223, 224 y 225 del Código Penal. Esto es, existiendo norma (=ley) cabe conocerla y aplicarla por el juez: es el primer filo de la espada que pende sobre el juez. Si no conoce o no aplica la norma, el juez prevarica.

2º) por otra parte, se considera que el juez falta a sus deberes esenciales, o incurre en una “denegación de justicia” en caso de no resolver un asunto controvertido, lo que debe hacer “aunque no haya ley”, esto es aunque exista una laguna legal o normativa: es el segundo filo de la espada que pende sobre el juez. El juez no podrá excusarse de resolver “ni aún por falta de ley que resuelva la contienda”, señala el art. 76 inciso 2º de la Constitución. Debe decidir la contienda aunque no haya norma, y lo hará mediante los sucedáneos de la ley: la costumbre o los principios jurídicos.

Sobre el jurista penden las mismas espadas filudas, y aquello que respecto del juez podemos calificar de prevaricación o denegación de justicia, para el jurista debemos calificarlo de un quebranto del método.

Los roles paralelos (y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son así parecidos, ambos “constreñidos” (y en sus casos liberados) a un orden interno:

1º) los juristas construyen sus teorías, modelos y principios “constreñidos” a un orden interno: a las leyes vigentes y a sus sustitutos (costumbres y principios).

2º) los jueces fallan los casos igualmente “constreñidos” a ese mismo orden interno y a sus sustitutos.

El quebranto del juez es delito; un incumplimiento de deberes. El quebranto del jurista implica salirse del método: dejar de ser científico. Es la pérdida de la utilidad práctica de sus escritos. Un jurista debe lealtad al ordenamiento vigente (y a sus sustitutos), y no «manipula las normas», como se sugiere a veces, pues los planteamientos de lege ferenda no son de ciencia del Derecho, son de política o filosofía jurídica.