"... Las interrogantes dicen relación con los acuerdos de cuidado personal compartido que se puedan alcanzar por los progenitores en el contexto de un proceso de mediación o en una conciliación en audiencia preparatoria de juicio..."
Jueves, 29 de agosto de 2013 a las 10:20
Marcela Acuña San Martín
La reciente modificación de algunos artículos del Código Civil por medio de la Ley 20.680 está suscitando más de una duda de interpretación. Una de las cuestiones controvertidas es el sentido y alcance de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 225 que se refiere al acuerdo de los padres que viven separados para determinar el régimen de cuidado personal de los hijos, el que puede ser ejercido por el padre, la madre o ambos en forma compartida. Conforme a la norma éste acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Además, la Ley 20.680 ha señalado que en el acuerdo a que alude el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. Pues bien, las interrogantes dicen relación con los acuerdos de cuidado personal compartido que se puedan alcanzar por los progenitores en el contexto de un proceso de mediación o en una conciliación en audiencia preparatoria de juicio ¿pueden ser aprobados dichos acuerdos por el juez o por el contrario, se encuentra facultado éste para rechazarlos por no cumplir con las formas instrumentales que señala el artículo 225 del Código Civil?
Desde mi punto de vista nada obsta a la aprobación de estos acuerdos de cuidado personal compartido y a la plena producción de sus efectos. Diversos antecedentes se alinean hacia esta conclusión:
-En primer lugar el propio espíritu de la Ley 20.680 que se orienta a fortalecer la cultura de los acuerdos, privilegiando que sean los padres quienes decidan el mejor régimen de cuidado personal y ampliando el ámbito material de los acuerdos posibles.
-Asimismo, se trata de una ley sustantiva en la materia, enfocada en los principios, derechos, deberes y responsabilidad de los padres; no es una ley de formas: la discusión parlamentaria no estuvo destinada a la forma de los acuerdos (mas bien se mantuvo la línea de lo previsto a la fecha en el artículo 225), sino a la modernización del estatuto de los padres en las relaciones paterno-filiales para armonizarla con la protección del interés superior de los hijos, priorizando para ello las soluciones convenidas antes que la intervención judicial.
-Por otro lado, la Ley 20.680 no vino a establecer modificaciones en el ámbito procesal de familia, con lo cual no se afecta la eficacia y ámbito de aplicación de la mediación familiar o de la conciliación que, como equivalentes jurisdiccionales, representan una instancia de solución de un conflicto entre partes mediante su mutuo acuerdo. En el caso puntual de la mediación, el acta respectiva se debe enviar al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, debiendo respetarse en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta (artículo 111 Ley 19.968): ciertamente un acuerdo de cuidado personal compartido de los hijos no es contrario a derecho.
-Finalmente, no puede olvidarse que en toda esta materia se encuentra involucrado el interés superior del niño, fin último a cuyo resguardo deben tender no solo los padres, sino también los poderes públicos: una decisión judicial que no aprueba un acuerdo de cuidado personal compartido sólo porque fue convenido en un proceso de mediación o en el llamado a conciliación y no reviste las formas documentales del artículo 225, pospone la protección del interés superior del niño.
El tema es sin duda de relevancia práctica: un erróneo entendimiento de la materia puede afectar el principio de corresponsabilidad parental que los padres pretenden concretar por medio de un acuerdo de cuidado personal compartido y al mismo tiempo perjudicar el principio de la coparentalidad a que tienen derecho los hijos menores, así como su superior interés.
La cuestión se resuelve, a mi juicio, entendiendo que la exigencia de escritura pública o de acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil opera cuando se trata de acuerdos extrajudiciales, pero, cuando se produce intervención judicial que permite conocer, valorar y aprobar el contenido del acuerdo, serán plenamente procedentes los pactos contenidos en los acuerdos completos y suficientes de que trata la Ley de Matrimonio Civil, en las actas de mediación reguladas en la Ley de Tribunales de Familia y en los acuerdos alcanzados en los llamados a conciliación. Exigir mecánicamente que todo acuerdo de cuidado personal compartido deba constar en alguno de los instrumentos que señala el inciso 1º del artículo 225 del Código Civil para producir efectos y restar valor a todos aquellos que no cumplen con dichas formas sería como poner la carreta delante de los bueyes, invirtiendo el orden lógico de la centralidad de la reforma legal y posponiendo el fondo (principios y derechos) en privilegio de las formas.
