Estudio Jurídico Railef y Asociados. Procesos jurídicos en Santiago

Estudio Jurídico Railef y Asociados. Procesos jurídicos en Santiago

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LEY 20.680 CUYO TITULO CIUDADANO ES LEY AMOR DE PAPÁ

1.- Establece como regla general en materia de cuidado personal la siguiente: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.".(Artículo 224 del Código Civil).
De esta manera se establece el principio de CORRESPONSABILIDAD EN LA EDUCACION  Y CRIANZA DE SUS HIJOS, es decir, la toma de decisiones que verse sobre dichos conceptos serán efectuadas de manera conjunta
2.- ¿Qué pasa en caso que los padres vivan separados?

a) "Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades." (inciso 1° artículo 225 del Código Civil).

b) "A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo."(inciso 3° artículo 225 del Código Civil).

c) "En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226."(inciso 4° artículo 225 del Código Civil).

Es decir, si viven separados, los padres deberían acordar formalmente la forma de ejercer el cuidado personal de sus hijos, a falta de este acuerdo, lo mantendrá el padre con quien se quedaron conviviendo los hijos, y aún en ambos casos y cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, le tocará al juez atribuir a quien de los padres o ambos de manera compartida ejercerá el cuidado personal.

3.- En este mismo orden de ideas, esta ley crea la figura del cuidado personal compartido que se define como: "...es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad."(inciso 2° artículo 225 del Código Civil), sin duda será la praxis de los tribunales de familia los que darán sentido en cada caso en particular para saber cuando estamos frente a un sistema de residencia que asegure una adecuada estabilidad y continuidad a la crianza y educación de los hijos.

4.- Otra novedad que nos entrega esta ley es que el tribunal al momento de decidir la atribución del cuidado personal, en ningún caso el juez la podrá fundar exclusivamente en la capacidad económica de los padres(inciso 5° del artículo 225 del Código Civil), vale decir, la puede esgrimir como fundamento, pero no como único argumento para tomar tal decisión.

5.- En cuanto al régimen de relación regular y directa entre el padre que no tiene el cuidado personal con su hijo en un juicio sobre cuidado personal, la ley establece que: "Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229."(inciso 6° del artículo 225 del Código Civil), lo que innova la ley es que faculta al tribunal para ante una demanda de cuidado personal, de oficio pueda establecer el régimen comunicacional, aunque no queda claro la oportunidad para establecerlo, porque sostener que al momento de dictar la sentencia dando lugar a la demanda de cuidado personal, se fije de oficio un regimen de relación regular y directa, deja muchos cabos sueltos en el sentido de que en caso que el padre no haya reconvenido, y desde luego realizado el trámite de mediación previa y obligatoria, o que este en la contestación haya señalado algún parámetro que permita al tribunal fijar un régimen adecuado a las posibilidades prácticas del padre demandado y vencido en este juicio de cuidado personal, estimo que será la praxis tribunalicia en conjunto con el aporte y colaboración de nuestro letrados quienes deberán definir dichos aspectos no muy definidos.

6.- Se da cuenta de factores que deben ser considerados y ponderados por el tribunal para su decisión de atribución de cuidado personal:

     a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.

     b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.

     c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

     d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.

     e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

     f) La opinión expresada por el hijo.

     g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

     h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

     i) El domicilio de los padres.

     j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo

(artículo 225-2 del Código Civil)

7.- En cuanto al régimen de relación regular y directa en sí, la ley nos entrega una definicion de ello que debería permitir a los tribunales una herramienta útil para su establecimiento, así:   "Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable."(inciso 2° artículo 229 del Código Civil).

Además la norma legal establece una serie de reglas y principios a partir de los cuales el tribunal deberá fundar su decisión de establecer la forma de ejercicio de dichos regímenes comunicacionales:

" Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:

     a) La edad del hijo.

     b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.

     c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.

     d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

     Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

     El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo."(incisos 3,4 y 5 artículo 229 del Código Civil).

En otras palabras para la determinación del regimen comunicacional:

I) En pos del interés superior del hijo se debe fomentar una relación sana y cercana entre los padres

II) Respetar el ejercicio del hijo a que se oigan sus opiniones

III) Otros factores especiales señalados en la las letras a), b), c y d) del artículo citado.
IV) Un rol más activo del tribunal para que asegure la mayor participación y corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo
V) Prohibición del padre que ejerza el cuidado personal a obstaculizar el regimen de relación directa y regular del hijo.
8.- Sin duda, una tremenda innovación introducida por esta ley es el derecho de los abuelos a ejercer relación directa y regular con sus nietos: "El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.".(artículo 229-2 del Código Civil)
9.- Interesante las modificaciones que esta ley introduce en materia de patria potestad, ya que cambia lo regulado hasta ahora por el artículo 244 del Código Civil, ya que señala que a falta de acuerdo se aplican las reglas siguientes: 
a) "A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad"(inciso 2 )

b) "Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.".(inciso 3)

     

Utilidad de la doctrina y prevaricación de los juristas

(Fuente: El Mercurio Legal)

Alejandro Vergara

Quisiera referirme a la utilidad de la doctrina y al aporte de los juristas a la praxis de jueces, abogados y legisladores; de su tendencia a filosofar y del riesgo de prevaricar.

i) el aporte del jurista a la labor de legisladores, jueces y abogados

La doctrina nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien una fuente de inspiración para los legisladores, cuando éstos deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces y abogados, cuando éstos deben interpretar el contenido de las normas, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Sin perjuicio de los importantes papeles que en la praxis jurídica realizan los jueces (dictando sentencias) y los abogados (asesorando gestiones públicas y privadas, ya sea en juicio o de manera preventiva), cabe precisar y distinguir el aporte que para ellos significa las teorías y doctrinas de los propiamente llamados juristas.

ii) la huida a la filosofía: un camino sin retorno

No es posible negar la constante práctica de los juristas, desde la época de sus más vetustas construcciones —como las romanas—, de adornar los conceptos jurídicos con ideas filosóficas. Su utilidad dogmática, obviamente, siempre ha sido discutible, pues el Derecho responde a otras causas y a otras finalidades.

La forma de evitar esta invasión filosófica sobre la ciencia del Derecho es precisamente el desarrollo dogmático de principios jurídicos.

Muchos juristas, movidos por la imperiosa necesidad de encontrar algún punto de apoyo en los temas más ampliamente debatidos de su disciplina, ensayan una huida a la filosofía, camino que nosotros estimamos sin retorno, pues desde ese momento ya no habrá respuestas jurídicas, sino filosóficas. Indudablemente, aquí nos encontramos ante un problema metódico clásico, en donde surgen estos dos polos de tensión: normalmente los expertos en las materias científicas (en este caso el jurista sobre su propia ciencia: el Derecho) suelen encontrar dificultades insalvables para desarrollar las teorías formuladas desde criterios filosóficos; y esto es por una razón sencilla: sus formulaciones no son jurídicas, y el jurista, como lo hemos dicho, necesita respuestas jurídicas.

Esto no significa negar que sea posible encontrar en el ámbito filosófico elementos valiosos y conceptos esenciales que, a estas alturas, el Derecho no puede constatar, como la misma metodología jurídica (sin pretender que la filosofía, por general que sea su objeto, pueda inmiscuir sus categorías pretendiendo soluciones jurídicas, sino sólo utilizándose, en un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista). 

Y es aquí, a nuestro juicio, donde comienza el camino del jurista (y donde obviamente termina la reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna, más sustanciosa para el Derecho: los principios jurídicos. 

En todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurídicas, las reflexiones filosóficas han de considerarse inútiles, o de sobra, pues constituyen un precioso material sobre el cual podrá trabajar el jurista, pero no ya como reflejo de esa conclusión filosófica, sino con total autonomía, usando sus propios métodos y principios, ya no filosóficos meramente.

Podríamos decir, en fin, que desde el punto de vista epistemológico, la huida del jurista a la filosofía (que es siempre una huida hacia sus propios valores, por lo que significa romper su lealtad implícita con el orden jurídico interno: con las normas vigentes, salvo vacíos, que los rellena con principios jurídicos), es en verdad un rompimiento del método.

iii) El riesgo de prevaricar rompiendo el método

Los juristas (por protocolo metodológico) están por una parte “constreñidos” y por otra “liberados” (al igual que los jueces), respectivamente, ante la existencia o inexistencia de norma (=ley) que resuelva un caso concreto. En efecto:

1º) si hay norma: cabe aplicarla;

2º) si no hay norma (ni costumbre): se entiende que existe una laguna legal, y el jurista (al igual que el juez) puede incorporar a la solución del caso concreto un principio jurídico.

Si el jurista no respeta estos extremos, prevarica.

Así, juristas y jueces están sujetos a los mismos extremos.

Esto se puede explicar mejor revisando la situación jurídico-penal de los jueces. En efecto, los sistemas jurídicos marcan dos extremos, uno para “constreñir” y otro para “liberar” a los jueces en la aplicación de las normas a los casos concretos, mediante hipótesis de prevaricación (cuyo quebranto puede tener consecuencias penales para un juez). Veamos el caso chileno.

1º) por una parte, si hay ley el juez debe aplicarla, pues se considera delito de prevaricación la conducta del juez que fallare “contra ley expresa y vigente” (o sus derivados de abierta negligencia o ignorancia) en los arts. 223, 224 y 225 del Código Penal. Esto es, existiendo norma (=ley) cabe conocerla y aplicarla por el juez: es el primer filo de la espada que pende sobre el juez. Si no conoce o no aplica la norma, el juez prevarica.

2º) por otra parte, se considera que el juez falta a sus deberes esenciales, o incurre en una “denegación de justicia” en caso de no resolver un asunto controvertido, lo que debe hacer “aunque no haya ley”, esto es aunque exista una laguna legal o normativa: es el segundo filo de la espada que pende sobre el juez. El juez no podrá excusarse de resolver “ni aún por falta de ley que resuelva la contienda”, señala el art. 76 inciso 2º de la Constitución. Debe decidir la contienda aunque no haya norma, y lo hará mediante los sucedáneos de la ley: la costumbre o los principios jurídicos.

Sobre el jurista penden las mismas espadas filudas, y aquello que respecto del juez podemos calificar de prevaricación o denegación de justicia, para el jurista debemos calificarlo de un quebranto del método.

Los roles paralelos (y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son así parecidos, ambos “constreñidos” (y en sus casos liberados) a un orden interno:

1º) los juristas construyen sus teorías, modelos y principios “constreñidos” a un orden interno: a las leyes vigentes y a sus sustitutos (costumbres y principios).

2º) los jueces fallan los casos igualmente “constreñidos” a ese mismo orden interno y a sus sustitutos.

El quebranto del juez es delito; un incumplimiento de deberes. El quebranto del jurista implica salirse del método: dejar de ser científico. Es la pérdida de la utilidad práctica de sus escritos. Un jurista debe lealtad al ordenamiento vigente (y a sus sustitutos), y no «manipula las normas», como se sugiere a veces, pues los planteamientos de lege ferenda no son de ciencia del Derecho, son de política o filosofía jurídica.

Costumbre indígena e igualdad ante la ley

Fuente: El Mercurio Legal

"... Si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo..."

Miércoles, 29 de mayo de 2013 a las 9:51

Comente

  

Felipe von Unger V.

Frente a la emergencia de demandas identitarias y ante expresiones de violencia extrema en el sur del país, estamos llamados a evaluar las políticas referidas a los pueblos indígenas, lo mismo que los procesos de adaptación de nuestro ordenamiento a las obligaciones contraídas en el concierto internacional. En ese marco, vale la pena que nos preguntemos por la situación en que queda la igualdad ante ley, cuando se diseñan estatutos especiales para algunos habitantes del país. 

Más allá de matrices “asimilacionistas” o derechamente excluyentes, ilustra el espíritu afirmativo que ha venido animando cambios en nuestra legislación, la Ley N° 19.253, de 1993, conocida como “Ley Indígena”.  Y aunque en nuestro concepto dicha ley es deficitaria en cuanto a los criterios de otorgamiento de la calidad de indígena -presupuesto necesario para acceder a los beneficios que contempla- se pueden encontrar, además, fallos que expresan cierta reticencia de parte de los jueces a controvertir la automática aplicación de la costumbre de los pueblos originarios como fuente de derecho. 

Efectivamente, porque el artículo 54 de la referida ley, que recoge y cumple, a juicio del Tribunal Constitucional la obligación contenida en el artículo 9 N° 2 del Convenio 169 de la OIT (considerando N° 56 del fallo Rol 309-00), señala que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.” 

A modo de ejemplo usaremos el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 955-2011, pues en lo que aquí nos importa, aplica para zanjar el litigio la costumbre mapuche en conformidad con el ya citado artículo 54.

Lo más llamativo de la aludida resolución es la vulneración que supone al artículo 19 de la  Ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, que expresamente dice: “en los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar no tendrá aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal”. Es decir, no caben en estos procesos los acuerdos reparatorios. Pero aún así, el tribunal de garantía primero, y la Corte de Apelaciones de Temuco después, estimaron que era preferible incumplir tal prohibición con tal de proteger un componente de la identidad indígena, pues de ese modo se estaría acudiendo a los procedimientos de naturaleza negocial propios de la cultura mapuche. Y esa preferencia absoluta por aplicar la costumbre indígena es una seria fuente de arbitrariedades.

No corresponde decidir de antemano dar preeminencia a ciertos derechos en desmedro de otros, sobre todo si se trata, como en este caso, de la integridad física y síquica asegurada por la Constitución a todas las personas.  Lo que procede en circunstancias de conflicto de derechos es un adecuado ejercicio de ponderación y armonización, y no la elevación automática de los indígenas a un estatus que puede acarrear abusos indeseados por el legislador.

Valga recordar en este punto el fallo roles 2387-12 y 2388-12 acumulados, dictado por el Tribunal Constitucional, específicamente en lo que hace al rango de los tratados internacionales. En el considerando duodécimo señala “… que los tratados tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos al control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias propias de ley orgánica constitucional…”. Si así no fuere, “… el capítulo XIV de la Constitución, sobre reforma de la misma, quedaría parcialmente sin sentido si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto…”.

No habiendo preeminencia material ni jerárquica que asista a la legislación indígena, no deben desconocerse, sin más, prohibiciones legales incompatibles con el trato diferente que la ley ha reconocido a los indígenas. El propio artículo 9 del Convenio 169 dice al inicio que podrá acudirse a la costumbre indígena “en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional”. Por lo tanto, si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo.

* Felipe von Unger V. es abogado del área legislativa de la Fundación Jaime Guzmán.

JURISPRUDENCIA QUE FIJA LIMITES PARA RECUSAR ABOGADO INTEGRANTE EN UNA SALA DE CORTE

Interesante resulta el fallo emitido por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago que fija el real sentido y alcance del artículo 198 del Código de Orgánico de Tribunal estableciendo un límite de oportunidades para ejercer el derecho para recusar a un abogado integrante en la Sala donde se tramitará el la correspondiente vista de la causa. En efecto, el fallo, que resuelve un incidente de nulidad procesal, en su considerando segundo establece la situación factica la cual señala : "Que, consta en autos, que el apoderado de la parte demandada don xxxxxxxxxxxxxxxx, intentó ejercer el derecho a recusar a un abogado integrante, sin causa justificada, por tercera vez, tal como lo advirtiera esta Corte al emitir la resolución de siete de mayo del presente, escrita a fojas 90, circunstancia que resulta evidente al tenor de los antecedentes de la causa." , lo cual se funda en la interpretación del artículo comentado que se desarrolla en el siguiente considerando: "Que, el artículo 198 del Código Orgánico de Tribunales, limita el ejercicio de este derecho, como se colige de su claro tenor, a dos miembros del tribunal, independiente de la cantidad de partes litigantes, así las cosas, no se ha limitado – respecto de la demandada – el ejercicio de del derecho a recusar, de manera tal que la solicitud, no podrá prosperar, como se dirá."

En este orden de ideas, lo que deja sentado la Tercera Sala de la Corte señalada es que el real sentido y alcance de dicha norma procesal establece que la expresión de la norma legal "dos miembros del tribunal" hace referencia a un límite máximo de dos abogados integrantes que se pueden recusar en la sala donde se desarrollarán los trámites de vista de la causa, cualquiera sea el número de partes litigantes, por lo que no se podría sostener, en virtud de este fallo, que se pueden recusar abogados integrantes ad infinitum o en el caso que el número de partes litigantes sea mayor a dos.

En opinión del que suscribe el presente artículo puede que sea ajustada a las técnicas elementales de hermenéutica legal lo fallado por la Corte, pero ¿es constitucional?, ¿acaso no afecta el derecho al debido proceso de las partes el hecho de que uno de los miembros de un tribunal de Alzada no forme parte del escalafón primario del poder judicial, y sea un abogado más del foro?¿hay realmente una garantía de imparcialidad y objetividad?. Concorde con esta aprehensión el Gobierno presentó con fecha  8 de marzo de 2011 un proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, la cual se encuentra evacuado su primer trámite constitucional ante la H. Cámara de Diputados y con informe favorable de la Excma. Corte Suprema, en uno de sus pasajes del  mensaje presidencial se señala :"en los últimos años se ha ido generando una opinión consensuada acerca de la necesidad y conveniencia de eliminar la figura de los abogados integrantes, principalmente para precaver conflictos de interés y reforzar las garantías de imparcialidad y objetividad que deben imperar en la resolución de una contienda judicial".

En conclusión, el fallo comentado aclara un punto que queda más que claro, sólo se puede recusar un abogado integrante hasta dos veces, cualquiera sea el número de partes litigantes.

EL CESE DE CONVIVENCIA COMO HECHO OBJETIVO EN EL JUICIO DE DIVORCIO

(Fuente: El Mercurio Legal)

"... La sentencia del Tribunal Constitucional deja bien en claro que los cónyuges casados antes y después de la entrada en vigencia de la ley N° 19.947 de 2004 sobre matrimonio civil pueden valerse de todos los medios para acreditar la fecha de cese de la convivencia..."

Lunes, 08 de abril de 2013 a las 12:02

María Sara Rodríguez

Ver más

Comente

  

María Sara Rodríguez

El cese de la convivencia es un hecho objetivo que exige prueba en el juicio de divorcio. El legislador estableció un plazo para que pudiera invocarse este hecho como causal de divorcio por mutuo acuerdo (un año) o por decisión unilateral de voluntad (3 años). Este plazo legal no puede obviarse ni renunciarse. Es indisponible. No puede modificarse, ni aun por consenso entre los cónyuges. Y por esta misma razón está prohibida la confesión de parte para establecer este hecho en juicio (artículo 1º transitorio, regla tercera, numeral 7. de la ley). Es la mínima garantía con que el legislador protege la estabilidad del matrimonio, especialmente cuando autoriza su terminación por quiebre irremediable de la vida en común. El plazo aspira a ofrecer un tiempo de reflexión; una posibilidad de reconciliación.

La prueba de la separación se puede hacer por todos los medios de prueba que el juez aprecia según las reglas de la sana crítica (artículo 32 de la ley N° 19.968, sobre tribunales de familia). El legislador no ha hecho diferencia arbitraria alguna que sea contraria a la Constitución cuando establece que ciertos instrumentos y gestiones sirvan para dar “fecha cierta” a este hecho (artículos 22 y 25 de la ley N° 19.947, de 2004); ni cuando libera de esta restricción probatoria al juez para dar por establecido el hecho del cese de la convivencia respecto del divorcio de matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley (artículo 2º transitorio de la misma ley).

Esta es la doctrina que defiende la sentencia de 26 de marzo de 2012, Rol 2207-12, del Tribunal Constitucional, mediante la cual se rechaza un recurso que pretende la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 22, 25 y 2º transitorio de la ley N° 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil. La gestión pendiente que motiva el recurso es una demanda de divorcio por común acuerdo (artículo 55, inciso 1º), en que demandante y demandado presentan un acuerdo completo y suficiente sobre los términos de su ruptura, otorgado por escritura pública de 20 de diciembre de 2011. En la misma escritura los cónyuges declaran que el cese de la convivencia ocurrió el 9 de agosto de 2010.

La cuestión de constitucionalidad emerge porque de aplicar la normativa vigente el tribunal debe rechazar la demanda. La única fecha de cese de convivencia que debe tenerse por cierta (según el artículo 55, inciso 4º, con relación al artículo 22 de la ley) es la de la escritura, 20 de diciembre de 2011. Por tanto, no ha transcurrido el “lapso mayor de un año” de separación exigido por el artículo 55 para poner término al matrimonio por mutuo acuerdo. La declaración de los cónyuges sobre una fecha de cese de la convivencia anterior a esa fecha, aunque sea en escritura pública, no tiene ningún valor.

La judicatura recurrente aduce una incongruencia entre las normas citadas con las garantías del artículo 1 (libertad e igualdad entre todas las personas), artículo 19, número 2º (igualdad ante la ley y prohibición de toda diferencia arbitraria), 3º (garantías de un racional y justo procedimiento) y 26º (la seguridad de que los preceptos legales no podrán afectar los derechos en su esencia). Según la recurrente, la ley de matrimonio civil habría establecido una diferencia arbitraria entre las garantías procesales (en materia probatoria) de los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia y los celebrados con posterioridad. Esta diferencia sólo podría corregirse con la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas citadas.

El Tribunal Constitucional resuelve afirmando dos importantes principios que tienen relevancia en materia de divorcio. Primero, que efectivamente la ley N° 19.947 estableció un régimen de prueba diferenciado para dos grupos de matrimonios, los celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley y con posterioridad a esta fecha. Estos últimos tienen plena libertad para probar el hecho del cese de la convivencia con cualquier medio, pero los instrumentos mencionados en los artículos 22 y 25 hacen “fecha cierta” respecto de este hecho, lo cual constituye una limitación a la libertad probatoria del juez. Para los primeros, el régimen es idéntico en el sentido que las partes pueden valerse de todos los medios para probar el hecho objetivo de la separación. La diferencia está en que el artículo 3º transitorio levanta las restricciones a la libertad probatoria del juez, que no queda obligado a admitir como “fecha cierta” del cese la de los instrumentos mencionados en los artículos 22 y 25, “como medida de resguardo respecto de los fraudes”, según se demuestra con la historia fidedigna del establecimiento de la ley (cf. Historia de la ley N° 19.947, cit. Cons. Quinto). Es decir, en el caso de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley “el juez quedaría autorizado para desestimar la eficacia de prueba completa emanada de los instrumentos y actuaciones judiciales a los que se revistió de tal eficacia en los citados artículos 22 y 25, si el resto de la evidencia aportada no concordare con la evidencia que de ellos se desprende, en lo tocante a la data de cese de convivencia” (Cons. Decimotercero).

El segundo principio sobre el que descansa la decisión del Tribunal es la facultad o licitud constitucional del legislador para establecer limitaciones a la libertad probatoria del juez en los juicios de divorcio. El legislador puede determinar el sistema probatorio aplicable a los diversos tipos de juicios, como asimismo sus límites, siempre que estos no contradigan las garantías de un racional y justo procedimiento y otros derechos fundamentales. El límite probatorio impuesto por los artículos 22 y 25 con relación al inciso 3º del artículo 2º transitorio de la ley “no importa crear una diferenciación arbitraria respecto de personas que se encuentran en similar situación. El distingo, por el contrario, deviene lógico y razonable, en la medida que procura evitar que, por la vía de la simulación, se vulneren los derechos objetivos de la norma, como podría suceder en el caso de producirse un consenso fraudulento entre los cónyuges respecto de la fecha de cese de la convivencia, alternativa que no podría darse en el caso de quienes se casaron con anterioridad a la ley” (Cons. Decimoquinto).

En definitiva, la sentencia del Tribunal Constitucional deja bien en claro que los cónyuges casados antes y después de la entrada en vigencia de la ley N° 19.947 de 2004 sobre matrimonio civil pueden valerse de todos los medios para acreditar la fecha de cese de la convivencia, y que el juez siempre puede prescindir del valor probatorio que le atribuyen los artículos 22 y 25 a los instrumentos y gestiones que ahí se mencionan para prevenir el consenso fraudulento entre los cónyuges respecto de la fecha de cese de la convivencia.

El legislador crea reglas y no principios

No debemos confundir el rol del jurista y de los jueces en la sociedad, quienes no son meros repetidores de fórmulas legales; y si hay una materia jurídica que puede ser calificada de esencial, es la de los principios jurídicos, tema que en el diálogo de los profesionales del derecho cabe profundizar; de tal modo que, al vulgarizarlos hacia la sociedad, ofrezcamos unos conceptos más depurados sobre ello.

En el último tiempo se ha discutido sobre el activismo de los jueces, y sobre sus sentencias. Además, recientemente ha fallecido Ronald Dworkin, quien desde hace medio siglo ha mantenido una sólida posición teórica relacionada con los principios jurídicos.

Hemos tenido ocasión de resaltar la especial posición que debieran tener los principios jurídicos en la discusión pública sobre tal activismo judicial (en reciente columna de opinión en El Mercurio), y quizás entre los temas que cabe una precisión, es dónde encontrar tales principios, y en qué sedes se ofrecen. Quiero aportar con un tema que puede parecer sin importancia, pero que cabe aclarar, para que el diálogo sea nítido al respecto.

¿Quién crea los principios jurídicos? ¿El legislador? ¿Los jueces? ¿Los juristas?

Siguiendo ciertas tendencias foráneas, es cada vez más común el uso de la expresión “principios” por parte del legislador, olvidando que su papel es el de crear “reglas”.

En el ámbito administrativo, por ejemplo, podemos encontrar un ejemplo paradigmático de esto, dentro de los artículos 4 al 16 en la Ley Nº 19.880 de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En ellos se contemplan 12 “principios”(sic) a los que está sometido el procedimiento administrativo: coordinación, publicidad, transparencia, contradictoriedad, entre otros que enuncia y describe tal Ley.

Junto a esto, el frontispicio de la Ley Nº 20.285, de 2008, Sobre acceso a la información pública, declara que “la presente ley regula el principio de transparencia...” (art. 1º). Como si eso no fuera poco, más adelante declara que “el derecho al acceso a la información (...) reconoce, entre otros, los siguientes principios (...)” (art. 11), capturando así una expresión que los juristas han venido asignando a su propio delicado papel y al de los jueces de ir, precisamente, más allá de la Ley, (rellenando lagunas), lo que no se condice con el papel del legislador de emitir reglas.

Además, cada especialista puede aportar otros ejemplos en otras tantas leyes.

A partir de apreciaciones que es posible encontrar en cualquier manual básico de teoría del derecho (véase igualmente columna de opinión citada antes), es que propongo la crítica a tal terminología legalista. Este uso que el legislador efectúa de la expresión “principios” origina ambigüedad, pues se confunde con los Principios Generales del Derecho, que son los ofrecidos por la jurisprudencia y la doctrina, y no por el ordenamiento positivo.

Es que los principios plasmados en textos positivos, es decir, “principios explícitos o explicitados” o “principios con forma de norma jurídica”, al incorporarse a una Ley o “regla”, son verdaderas “reglas”, y con la verbalización o “forma representativa” (en el sentido de Betti), contenido y límites que elige el legislador.

Es que tal confusión, en definitiva, priva a jueces y juristas del reconocimiento de la tarea que cumplen en la sociedad: rellenar las lagunas de las reglas mediante “principios”. Entonces el tema no es baladí, pues el legislador crea reglas de conducta, regulaciones, en fin, ingeniería social. Pero quienes en nuestra sociedad y democracia son las sedes llamadas a manifestar la conciencia social de su tiempo son las sentencias (de los jueces) y la doctrina (de los juristas), y no puede confundirse terminológicamente los aportes de unos y otros.

¿Cómo operan jueces y juristas en esta tarea creativa? Sólo después de un análisis de los datos normativos, fácticos, de una interpretación racional, y re-sistematizando los criterios jurisprudenciales, jueces y juristas pueden ofrecer tales “principios jurídicos”, que constituyen lo más propio de su tarea. Estos son el resultado de la comprensión de un juez o jurista que ha recorrido con oficio (ciencia y arte, a la vez) aquellos lugares en que según su método hacen al Derecho: la realidad ineludible de los hechos, las normas que ha de aceptar, y respecto de las cuales ha de realizar una interpretación rigurosa. De esta manera, puede ofrecer en sus sentencias o doctrinas unos principios jurídicos que no han salido “de la nada”. Ni sólo de los textos, ni sólo de sus íntimas convicciones, sino como resultado de un método depurado que posibilita a través de ellos, la paz social.

Como el Hombre no ha sido creado como una máquina sin conciencia, nada puede impedir la inevitable y refrescante incorporación de los principios jurídicos y de los valores que como argamasa los juristas deben agregar al desnudo texto legal; mero proyecto de justicia, seguridad y certeza jurídicas. No debe olvidarse que los intentos de positivización de principios están normalmente destinados al fracaso, particularmente cuando los mismos no han culminado su proceso de maduración histórica.

Entonces, cabe distinguir:

i) por una parte los “principios” que dice crear el legislador, que no son más que reglas, cuyo contenido cabe interpretar de frente a otras reglas, y verificar si hay lagunas.

ii) luego, están los principios que crea la jurisprudencia y la doctrina como superadores de las reglas, incorporando a las lagunas valores jurídicos distintos y separados de éstas.

Tal distinción tiene relevantes efectos para la hermenéutica: mientras aquellas reglas se “interpretan”, los principios se “ponderan”. Trátase en definitiva de mecanismos distintos.

Entonces, en realidad los denominados principios a que alude la ley son más bien auténticas reglas. En tal caso, estaríamos ante una verdadera captura terminológica del legislador de una expresión propia de la dogmática, que cabe advertir.

De ese modo, se evita confundir el rol del jurista y de los jueces en la sociedad, quienes no son unos meros repetidores de fórmulas legales, sino “hacedores” de principios.(Alejandro Vergara)