miércoles, 5 de noviembre de 2014

Prueba del patrimonio reservado de la mujer casada(fuente: El Mercurio Legal)

María Sara Rodríguez
El inciso 4º del artículo 150 del Código Civil expresa que para demostrar “el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo” la mujer puede servirse “de todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Por sentencia de 4 de junio de 2014 (Rol 2493-2013), la Primera Sala de la Corte Suprema se pronuncia hace poco sobre un caso en que la mujer se sirve de información para perpetua memoria promovida ante tribunales civiles y de un acto de transacción alcanzado con el marido en un juicio de partición para demostrar el haber sido reservado suyo y adquirido con el fruto de su trabajo un inmueble que ha vendido a un tercero.

Los hechos pueden sintetizarse de la siguiente forma. Demandante y demandada contraen matrimonio el 22 de septiembre de 1988. El 26 de enero de 1989 la demandada adquiere por sí y para sí un inmueble en la Comuna de El Tabo. Comparece como mujer casada en régimen de sociedad conyugal, y dice ser comerciante; pero no se hace referencia en la escritura a instrumentos públicos o privados que acrediten que ejerce efectivamente o ha ejercido este oficio. La compradora se obliga a pagar el precio a plazo y constituye hipoteca sobre el mismo inmueble para garantizar el cumplimiento de esta obligación. El marido comparece en el mismo acto “autorizando a su cónyuge para celebrar el acto”. Muchos años después, el 31 de julio de 2006, la mujer vende a un tercero este inmueble. La escritura debe ser rectificada para acreditar el origen y dominio del inmueble, con el objeto de subsanar un reparo formulado por el Conservador de Bienes Raíces para inscribir. Esto se hace mediante escritura de 20 de septiembre de 2007, que solo puede otorgarse después de un procedimiento de información para perpetua memoria (artículos 909 a 914 del Código de Procedimiento Civil) seguido ante un juzgado civil de Santiago.

En el intertanto han ocurrido dos hechos relevantes. Primero. En el año 1993 marido y mujer pactan separación total de bienes mediante escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial el 28 de mayo de 1993. En el mismo acto, la demandada renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal. Ambos comparecientes declaran que la mujer conserva para sí todos los bienes reservados, expresando el marido —según se lee en la sentencia— “no tener ni pretender derecho alguno sobre los bienes que su mujer haya adquirido, o adquiera por herencia o legado renunciando […] a cualquier participación sobre los mismos, que hipotéticamente pudiera corresponderle”. Segundo. Por avenimiento alcanzado en un juicio particional suscitado entre ellos respecto de una sociedad de responsabilidad limitada, el marido se obliga a restituir a la mujer el inmueble de El Tabo “a más tardar el 31 de julio de 1997” y asume la obligación de pagar la deuda del inmueble.

La cuestión controvertida resulta ser, entonces, si la propiedad de El Tabo ingresó o no a la sociedad conyugal al ser adquirida por compraventa en 1989. A consecuencia de esto, si resulta oponible o no al demandante la venta efectuada por la mujer en 2006. Según el artículo 1725, número 5º, ingresan al haber de la sociedad conyugal todos los bienes “que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso”. Según el artículo 1739 se presumen pertenecer a la sociedad conyugal todos los bienes que existan en poder “de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución”, “a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”. Se trata, como se lee en el mismo artículo, de una presunción simplemente legal.

Por tanto, puede afirmarse que a la disolución de la sociedad conyugal se presumen sociales todos los bienes que existan a nombre de cualquiera de los cónyuges, “a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”. La copropiedad se extiende, en consecuencia, a todos los bienes que se presumen sociales al tiempo de la disolución. El acto por el que la mujer renuncia a los gananciales en 1993 tiene por efecto que no se forma comunidad de bienes entre los que pertenecían al haber social. En consecuencia, todos los bienes del haber social, “que cualquiera de los cónyuges [haya adquirido] durante el matrimonio a título oneroso”, quedan radicados en el haber del marido. La alegación de ser suyo el inmueble enajenado por la demandada a un tercero tiene, por tanto, un fundamento legal plausible. Por esta razón es que tienen tanta importancia las cuestiones relativas a la prueba del patrimonio reservado que son la verdadera materia de este juicio.

La ley N° 5.521 de 1934 resolvió estos problemas con dos tipos de prueba, haciendo verdaderamente operativo el artículo 150. La primera se refiere a la capacidad de la mujer para tener estos bienes, por estar casada en sociedad conyugal y ejercer o haber ejercido una profesión u oficio separados de los del marido. El patrimonio reservado se forma por el solo ministerio de la ley si se cumplen estos presupuestos, que se pueden probar por todos los medios de prueba que establece la ley. Si estos presupuestos se acreditan por la mujer “mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,” (artículo 150, actual inciso 4º) se pre constituye a su favor una presunción de derecho, que no admite prueba en contrario. Los terceros que contraten con ella —expresa el actual inciso 4º— “quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado fuera de los términos del presente artículo”. La precaución de pre constituir fue la que no tuvo la demandada o su abogado cuando compró el inmueble; y por esto se vio obligada a rectificar la escritura pública de venta mediante información para perpetua memoria, para hacer la tradición del inmueble al comprador.

Por la misma razón es que debe enfrentar ahora la reclamación del marido que alega ser suyo el inmueble vendido, e inoponible a él la compraventa al tercero. El asunto vuelve a resolverse mediante los medios de prueba que establece la ley: instrumentos, testigos, confesión de parte, presunciones, etcétera. A pesar de no existir una prueba irrebatible como la del inciso 4º, la demandada gana el juicio porque consigue probar en sede judicial su capacidad según el artículo 150 y, consecuencialmente, que el inmueble de El Tabo era reservado suyo. Este es el segundo asunto probatorio que la ley N° 5.521 dejó definido en 1934. Tanto respecto del marido como de terceros, la mujer puede acreditar el origen y dominio de estos bienes sirviéndose de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

Vínculos fortalecidos entre los abuelos y los nietos(Fuente:El Mercurio Legal)

Autora: María Sara Rodríguez
La reciente ley N° 20.680 de 2013 traslada al Código Civil como el derecho del hijo a mantener una relación directa y regular con sus abuelos; y, consecuentemente con esto, el de los abuelos para pedir que se establezca de común acuerdo o por decisión judicial un régimen de relación directa y regular con sus nietos (nuevo artículo 229-2). La norma se inspira y procede del artículo 48 de la ley N° 16.618, de menores, que se mantiene vigente, autorizando a los tribunales de familia para conferir a parientes del menor un derecho de visitas “cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor”, como asimismo para restringir o suspender este derecho “cuando pudiera perjudicar su bienestar”. Respecto de los abuelos, parece complementarse con esta norma la obligación que pesa sobre ellos de proveer alimentos a sus nietos por falta, incumplimiento o insuficiencia de los obligados en primer grado, que son sus padres.

Se discute si el alimentario puede dirigirse directamente contra los abuelos o si debe agotar previamente las posibilidades judiciales de la obligación de los padres. Mediante sentencia de 10 de septiembre de 2013 (Rol 4081-2013) la Cuarta Sala de la Corte Suprema se inclina por la primera de estas tesis (redacción de la abogado integrante Cecily Halpern). Es decir, antes de acudir a los abuelos, el alimentario debe agotar las posibilidades contra otros obligados de grado preferente. El caso puede resumirse de la siguiente manera: la madre de los menores demanda a los abuelos paternos para que suplan la insuficiencia de lo que provee el padre. Se acredita este último hecho en función de la cuantía de lo que da el padre, que es exiguo, y la facultad del abuelo paterno, que en atención a su sueldo como empleado de una empresa de minería podría complementar. El Juzgado de Familia de Quillota acoge la demanda mediante sentencia confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Acogiendo el recurso de casación en el fondo de los demandados, la sentencia que confirma es anulada por la Cuarta Sala (voto de mayoría) que, en reemplazo, rechaza la demanda.

El voto de mayoría abona la tesis que interpreta las fuentes de la obligación de los abuelos (artículo 232 del Código Civil y artículo 3º de la ley N° 14.908) como una obligación subsidiaria. Es decir, una obligación que exige agotar previamente las vías legales contra el padre, obligado principal, única forma en que podría configurarse la insuficiencia o imposibilidadde pago del título preferente, supuesto que hace surgir el deber de los abuelos. En caso de insuficiencia de uno de los padres el inciso 2º del artículo 232 del Código Civil expresa que la obligación de alimentar pasa en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee y, en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea. Por su parte, el artículo 3º, inciso final, de la ley N° 14.908 dispone que “cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes” el alimentario podrá demandar a los abuelos, en la forma que establece el artículo 232 del Código Civil. De este conjunto de normas se infiere que son presupuestos para dirigirse contra los abuelos: 1º, que los alimentos decretados no sean pagados; o 2º, que los alimentos (de cualquier forma que sean determinados) no sean suficientes para solventar las necesidades del alimentario. (Hay otro presupuesto, que es la falta del título preferente. Se subsume en este supuesto el caso de muerte del obligado preferente, al que a veces se equipara la incapacidad por menor edad, por demencia y otros casos semejantes).

En el caso que toca conocer a la Cuarta Sala se discute lo que debe entenderse porinsuficiencia del título preferente. Los alimentos se han establecido por conciliación en un juicio en que la madre ya ha pedido anteriormente un aumento. Aun así, ha quedado acreditado que la pensión de alimentos establecida es exigua, inferior al mínimo legal; que la madre y los abuelos maternos proveen, especialmente estos últimos proporcionando habitación y alimentación; y que los abuelos paternos tienen facultad para proveer. La cuestión está en si el alimentario debe agotar previamente las vías contra el padre, por ejemplo, esperando un impago para pedir apremios, o pidiendo un nuevo aumento de la pensión, o si puede demandar directamente a los abuelos paternos acreditando la insuficiencia y, a la vez, los otros presupuestos para que se declare y regule la obligación de los demandados: la necesidad de los demandantes y la facultad de los demandados. El criterio que predomina en el voto de mayoría es que se debe agotar previamente el recurso al título preferente.

El voto de minoría (redacción de su autora, la ministra señora Chevesich) abona la otra tesis. Acreditada la insuficiencia del título preferente (contra el padre) y la facultad del título subsidiario (los abuelos), cuestiones que son presupuestos en el juicio contra el obligado subsidiario, el principio del interés superior del niño exige que la acción del alimentario pueda dirigirse inmediata y directamente contra éste, sin tener que agotar previamente otras vías contra el obligado preferente, y que no impide esta interpretación la forma en que la madre ha puesto término al juicio contra el padre, por conciliación. Los alimentos son urgentes y el interés superior del niño exige que pueda procederse inmediatamente contra quien puede proveerlos y está obligado a hacerlo. “La interpretación de las […] disposiciones legales [que permiten que se configure el supuesto que hace surgir el deber jurídico de los abuelos] debe efectuarse a la luz del principio rector en materia de familia concernida a los niños, niñas y adolescentes, denominado interés superior del niño” (cf. voto de minoría).

Este conjunto de normas reafirma la convicción de que la paternidad y la maternidad no terminan con la emancipación de los hijos. Si no hay otros títulos y falta a los descendientes, la ley obliga a los ascendientes; si falta a los ascendientes, la ley obliga a sus descendientes (cf. artículos 321 y 326 del Código Civil). Entre todos los obligados por un mismo título, el juez distribuye en proporción a las facultades (cf. artículo 326 del Código Civil). Los lazos de parentesco establecen deberes legales que tienen por fundamento la solidaridad familiar. Estos consisten en dar alimentos pero también en reforzar, mediante la relación directa y regular con los nietos (reforzada con el nuevo artículo 229-2), las conexiones de éstos con la familia extendida, que entreteje y sostiene la estabilidad social.

jueves, 12 de junio de 2014

EL FUERO MATERNAL Y LOS EFECTOS DE LA CONDICION EXTINTIVA




I)             ¿   QUE ES EL FUERO MATERNAL?

            La doctrina señala que el fuero laboral es básicamente una garantía de inamovilidad en el cargo garantizada por la ley, una garantía especial de algunos trabajadores en atención al cargo que desempeñan, o en virtud de la especial situación en que se encuentran, como lo es de las mujeres embarazadas o se encuentran en las hipótesis del artículo 201 del Código del Trabajo. En este sentido, se señala que la mujer está protegida por el fuero maternal desde la concepción hasta 1 año después de expirado el descanso de maternidad del artículo 195 del código citado, no pudiendo ser despedida salvo por medio de un juicio de desafuero, en el cual los tribunales de justicia autorizarán o no el término de la relación laboral atendido el mérito de los antecedentes expuestos.

II)            LA CONDICION RESOLUTORIA O EXTINTIVA Y SUS EFECTOS



     El artículo  1473 del Código Civil señala que: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.”,  definición de la cual se desprende que la condición es un hecho y futuro e incierto, y en este sentido, si la existencia de un derecho depende de la vida de un tercero estaríamos frente a una condición, por ejemplo, “te prestaré mi casa hasta cuando Juan cumpla 18 años”.

            Ahora bien, para desarrollar el tema que nos convoca, de acuerdo al artículo 1479 del mismo código: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.”, en este caso, nos interesa examinar ésta última.

            En general, las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse en tres estados distintos: PENDIENTE, CUMPLIDO Y FALLIDO, a saber:

PENDIENTE. Lo está cuando el hecho en que consiste aún no se ha verificado pero todavía puede realizarse, desconociéndose si este puede producirse o no.

CUMPLIDA.  Lo está cuando el acontecimiento futuro e incierto se verifica.
 FALLIDA.  Condición no cumplida. 

            En el caso específico de las condiciones resolutorias o extintivas se aplica lo siguiente:

1- PENDIENTE: El derecho no se ha extinguido, el acto se mira como puro y simple.

2- FALLIDA: Se consolida el derecho en su actual titular. De precarios y revocables, sus efectos se convierten en firmes y definitivos.

3- CUMPLIDA. El derecho se extingue para su actual titular.



III)           ¿EL DERECHO A FUERO MATERNAL ESTA SUJETO A UNA CONDICION RESOLUTORIA?

Al respecto es interesante el dictamen 3.143 de 27 de mayo de 1985, de la Dirección del Trabajo, señala que tratándose de fuero maternal el bien jurídico protegido es la maternidad; y tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un año. De lo anterior se sigue que la trabajadora que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, espontáneo o provocado, o que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, no tiene derecho a gozar del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, habida consideración de que, en tales circunstancias, no existe un hijo a quien cuidar, presupuesto jurídico que hace a la mujer acreedora de una especial protección en materia de permanencia en el empleado. De esta manera, conforme lo determina la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, la dependiente cuyo hijo ha nacido muerto no tendría fuero maternal a partir de la ocurrencia de tal evento.

De acuerdo a lo indicado por el Dictamen citado que si bien data del año 1985, desde aquella época e incluso con la legislación laboral vigente no ha cambiado la naturaleza del derecho a fuero maternal, en el cual la vida del hijo, o mejor dicho, la muerte del hijo es el acaso o suceso imprevisto cuya verificación producirá la extinción de dicho derecho. Todo bien hasta ahora, la tesis parece ser la correcta, pero detecto una debilidad ¿Cuándo se reputará fallida esta condición extintiva?, ¿Cuándo el hijo sobreviva a todos los plazos señalados en el artículo 201 del Código del Trabajo?, pero en ese caso no parece más coherente que estamos en presencia de un derecho sujeto a un plazo de ocurrencia incierta, ya que la muerte precisamente es un ejemplo de plazo de aquellos que los romanos señalaban “dies certus, an incertus quando”,sin duda no se trata de un tema de fácil “RESOLUCIÓN”.










martes, 17 de diciembre de 2013

Corte Suprema anula decisión judicial que condicionó entrega de beneficio a pago de indemnización y multa(Fuente: El Mercurio Legal)

"Los ministros estimaron que en esa parte del fallo el tribunal oral incurrió en una infracción legal porque no aplicó la ley Nº 20.603, que suprimió esta exigencia y en su lugar estableció medidas alternativas de mayor beneficio para los condenados."


La Sala Penal de la Corte Suprema acogió de manera unánime un recurso de nulidad presentado contra la decisión adoptada en octubre por el Tribunal Oral de Talca, donde se condicionaba la aplicación del beneficio de la libertad vigilada al pago de una indemnización y una multa.
 
En el caso, José Miguel Rodríguez Court y Claudio Ramírez Sepúlveda habían sido condenados en calidad de autores del delito de estafa a cuatro años de presidio con el beneficio de la libertad vigilada si pagaban una multa en beneficio fiscal de 25 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), equivalentes a cerca de $1 millón, y una indemnización de $23 millones a la víctima.
 
En su sentencia, los ministros Milton Juica, Carlos Künsemüller, Haroldo Brito y Lamberto Cisternas, junto con el abogado integrante Ricardo Peralta, determinaron que el fallo dictado por el tribunal oral se adoptó con infracción legal al no aplicar la ley Nº20.603, que suprimió esa exigencia y en su lugar estableció medidas alternativas de mayor beneficio para los condenados.
 
Así, en la resolución sostienen que “la ley N° 20.603, promulgada el 13 de junio de 2012 y publicada en el Diario Oficial el 27 de dicho mes y año, entre otras modificaciones legales, suprimió la obligación contenida en el artículo 17 letra d), de la Ley N° 18.216, consistente en la ‘satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia’”.

Y, en este aspecto, explican los jueces, dicha ley “se encuentra plenamente vigente, situación que reconoce el fallo atacado en su fundamento 15°, por lo que de acuerdo con los artículos 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal, debe aplicarse por ser una disposición más favorable al condenado”.
 
Por ello, si bien la decisión de conceder penas sustitutivas a las corporales es una facultad de los jueces del fondo, esta prerrogativa debe ejercerse “dentro de los márgenes que establece la ley, situación que no ha ocurrido en la especie, desde que la decisión contenida en el fallo establece condiciones legalmente improcedentes, lo que determinó en el caso en estudio, la imposición de una pena superior a la que legalmente correspondía, pues en la práctica se estableció un requisito que hace inoperante la alternativa a la sanción corporal efectiva”.
 
Con estos antecedentes a la vista, los ministros concluyen que constatado el error de derecho en que incurrió el fallo, “se acogerán los recursos por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, toda vez que siendo ajeno el vicio a las formalidades del juicio y a los hechos demostrados, condujo al tribunal oral a la imposición de una pena más grave que la designada en la ley, lo que esta Corte enmendará de la forma establecida en el artículo 385 del Código Procesal Penal”.
 
De esta manera, se anuló el fallo impugnado solo en la parte que condicionó la entrega del beneficio de la libertad vigilada, dictando sentencia de reemplazo, en la cual se determina que “tratándose de personas beneficiarias de la pena sustitutiva de libertad vigilada regulada en el Párrafo 1° del Título II de la Ley N° 18.216, sólo se pueden imponer las exigencias que dicho texto legal contempla, no siendo procedente en consecuencia la obligación de satisfacer previamente las indemnizaciones, multas y costas impuestas en el fallo (…) Se exime a los condenados de la satisfacción previa de las indemnizaciones, multas y costas que les ha sido impuestas por ser legalmente improcedente”.

domingo, 15 de septiembre de 2013

Consideraciones sobre la forma de los acuerdos de cuidado personal compartido(Fuente: El Mercurio Legal)

"... Las interrogantes dicen relación con los acuerdos de cuidado personal compartido que se puedan alcanzar por los progenitores en el contexto de un proceso de mediación o en una conciliación en audiencia preparatoria de juicio..."

Jueves, 29 de agosto de 2013 a las 10:20
Marcela Acuña San Martín
La reciente modificación de algunos artículos del Código Civil por medio de la Ley 20.680 está suscitando más de una duda de interpretación. Una de las cuestiones controvertidas es el sentido y alcance de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 225 que se refiere al acuerdo de los padres que viven separados para determinar el régimen de cuidado personal de los hijos, el que puede ser ejercido por el padre, la madre o ambos en forma compartida. Conforme a la norma éste acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Además, la Ley 20.680 ha señalado que en el acuerdo a que alude el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. Pues bien, las interrogantes dicen relación con los acuerdos de cuidado personal compartido que se puedan alcanzar por los progenitores en el contexto de un proceso de mediación o en una conciliación en audiencia preparatoria de juicio ¿pueden ser aprobados dichos acuerdos por el juez o por el contrario, se encuentra facultado éste para rechazarlos por no cumplir con las formas instrumentales que señala el artículo 225 del Código Civil?

Desde mi punto de vista nada obsta a la aprobación de estos acuerdos de cuidado personal compartido y a la plena producción de sus efectos. Diversos antecedentes se alinean hacia esta conclusión:
-En primer lugar el propio espíritu de la Ley 20.680 que se orienta a fortalecer la cultura de los acuerdos, privilegiando que sean los padres quienes decidan el mejor régimen de cuidado personal y ampliando el ámbito material de los acuerdos posibles.
-Asimismo, se trata de una ley sustantiva en la materia, enfocada en los principios, derechos, deberes y responsabilidad de los padres; no es una ley de formas: la discusión parlamentaria no estuvo destinada a la forma de los acuerdos (mas bien se mantuvo la línea de lo previsto a la fecha en el artículo 225), sino a la modernización del estatuto de los padres en las relaciones paterno-filiales para armonizarla con la protección del interés superior de los hijos, priorizando para ello las soluciones convenidas antes que la intervención judicial.
-Por otro lado, la Ley 20.680 no vino a establecer modificaciones en el ámbito procesal de familia, con lo cual no se afecta la eficacia y ámbito de aplicación de la mediación familiar o de la conciliación que, como equivalentes jurisdiccionales, representan una instancia de solución de un conflicto entre partes mediante su mutuo acuerdo. En el caso puntual de la mediación, el acta respectiva se debe enviar al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, debiendo respetarse en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta (artículo 111 Ley 19.968): ciertamente un acuerdo de cuidado personal compartido de los hijos no es contrario a derecho.
-Finalmente, no puede olvidarse que en toda esta materia se encuentra involucrado el interés superior del niño, fin último a cuyo resguardo deben tender no solo los padres, sino también los poderes públicos: una decisión judicial que no aprueba un acuerdo de cuidado personal compartido sólo porque fue convenido en un proceso de mediación o en el llamado a conciliación y no reviste las formas documentales del artículo 225, pospone la protección del interés superior del niño.

El tema es sin duda de relevancia práctica: un erróneo entendimiento de la materia puede afectar el principio de corresponsabilidad parental que los padres pretenden concretar por medio de un acuerdo de cuidado personal compartido y al mismo tiempo perjudicar el principio de la coparentalidad a que tienen derecho los hijos menores, así como su superior interés. 

La cuestión se resuelve, a mi juicio, entendiendo que la exigencia de escritura pública o de acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil opera cuando se trata de acuerdos extrajudiciales, pero, cuando se produce intervención judicial que permite conocer, valorar y aprobar el contenido del acuerdo, serán plenamente procedentes los pactos contenidos en los acuerdos completos y suficientes de que trata la Ley de Matrimonio Civil, en las actas de mediación reguladas en la Ley de Tribunales de Familia y en los acuerdos alcanzados en los llamados a conciliación. Exigir mecánicamente que todo acuerdo de cuidado personal compartido deba constar en alguno de los instrumentos que señala el inciso 1º del artículo 225 del Código Civil para producir efectos y restar valor a todos aquellos que no cumplen con dichas formas sería como poner la carreta delante de los bueyes, invirtiendo el orden lógico de la centralidad de la reforma legal y posponiendo el fondo (principios y derechos) en privilegio de las formas.

sábado, 24 de agosto de 2013

Facebook y discriminación del trabajador(Fuente: "El Mercurio Legal")


"... Es cierto que resulta difícil pesquisar el cumplimiento de una prohibición como ésta. Siempre el empleador podrá encontrar el modo de revisar Facebook de sus trabajadores o de los candidatos a un empleo. Mas esto no debiera implicar el no intentar proteger al trabajador..."

Martes, 28 de febrero de 2012 a las 15:35
EnviarDeliciousRss
Opine
imprimir agrandar letra achicar letra
Sergio Gamonal
Se ha informado por la prensa de un estudio en Estados Unidos de Norteamérica en el sentido de que Facebook serviría para evaluar a los candidatos a los trabajos, en orden a medir las capacidades y rendimiento de una persona para obtener un empleo. Según la noticia, en Chile el 60% de las empresas más importantes usan Facebook y Twitter para filtrar a los candidatos y por medio de estas redes se puede conocer datos y características del postulante, cómo piensa u opina.

Esta materia es de gran relevancia y debiera debatirse públicamente la pertinencia del uso de estas herramientas tecnológicas, como ocurre también con los test de personalidad. En nuestro país se discute sobre la falta de meritocracia y la cada vez más abismante brecha entre ricos y pobres, y el uso de estos instrumentos sólo perpetúa este estado de cosas.

Si una empresa se entera por Facebook que el candidato a un puesto ofrecido es homosexual, o piensa políticamente de tal o cual forma, o que tiene tal o cual creencia religiosa, se vulneran principios constitucionales y el Código del Trabajo que prohíben expresamente la discriminación laboral.

La Constitución dispone que sólo puede discriminarse por capacidad e idoneidad personal (art. 19 Nº 16) y el Código del Trabajo (art. 2º) señala que las ofertas de trabajo no podrán exigir como requisito de postulación cualquiera de estas condiciones: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, sin embargo por medio de Facebook puede eludirse esta prohibición.

Lo mismo en el caso de que el trabajador haga comentarios en Facebook sobre su jefe o su entorno laboral. No debiera traerle consecuencias negativas dado que ocupa su libertad de expresión. Este tema es bastante discutido en otras latitudes, por ejemplo, en EE.UU. (Ver las reflexiones de Jay Shepherd).

Se trata de una materia que se centra plenamente en el respeto de los derechos humanos de las personas. Incluso gobiernos conservadores como el de Ángela Merkel han buscado frenar el uso de las redes sociales para conocer datos personales del trabajador (ley Facebook). Esta iniciativa no prohíbe que el empleador chequee datos en internet pero en redes profesionales como Lindkelin, dado que los datos íntimos que coloque una persona en su Facebook deben ser protegidos de su mirada escrutadora.

Obviamente una solución es que las personas dejen de colocar en Facebook sus datos o preferencias personales, pero esto implica limitar una de las características de este tipo de redes. Para el Gobierno de Merkel, en esta disyuntiva debe preferirse el interés del usuario (Ver noticia).

Es cierto que resulta difícil pesquisar el cumplimiento de una prohibición como ésta. Siempre el empleador podrá encontrar el modo de revisar Facebook de sus trabajadores o de los candidatos a un empleo. Mas esto no debiera implicar el no intentar proteger al trabajador.

¿Se imagina usted que cada vez que una empresa se presentara a una licitación estatal se indagaran por Facebook las opiniones políticas o religiosas de los dueños para ver su compatibilidad con el Gobierno de turno? Sería escandaloso e inaceptable en una democracia. Y es igualmente escandaloso e inaceptable en ese espacio de poder privado que denominamos contrato de trabajo, donde el obtener un empleo o el ser despedido puede afectar gravemente la subsistencia de una persona o de toda su familia.

Por otra parte los avances tecnológicos han hecho evolucionar la forma en que trabajamos, pero al mismo tiempo han potenciado el poder de control del empleador sobre sus trabajadores, lo que permite una intensa cibervigilancia o telesubordinación de los empleados.

Esto nos lleva al fundamento último de la protección del trabajador: “el poder del empleador y cómo su uso desmedido puede atentar contra la dignidad de las personas”. Un grado de poder de esta magnitud debe estar siempre limitado, y es por ello que en las sociedades democráticas existe el derecho del trabajo.

Los trabajadores independientes y la seguridad social(Fuente : "El Mercurio Legal")


"... Los trabajadores independientes podrán eximirse de esta obligación hasta el año 2014 inclusive, siempre y cuando manifiesten por escrito el deseo de no cotizar; dicha posibilidad se extingue el año 2014, dado lo cual, irremediablemente, a contar del 1° de enero del año 2015, dichos trabajadores deberán cotizar por el 100% ..."

Martes, 31 de julio de 2012 a las 11:00
Héctor Humeres
Con la dictación de la ley N° 20.255 —también conocida como de la Reforma Previsional— y que fuere publicada en el Diario Oficial de 17 de marzo del año 2008, se abrió una nueva época para los trabajadores independientes en Chile, en relación al sistema de seguridad social.  En efecto, hasta dicha fecha primaba a su respecto el principio de la voluntariedad de su incorporación al mismo —privilegiando así su libertad de opción— aspecto que ahora ha derivado a la obligatoriedad de adscripción, a contar del 1° de enero del año en curso.

En efecto, de conformidad a la normativa antes señalada, todos los trabajadores que ejerzan una actividad independiente y que emitan boletas de honorarios, estarán obligados a cotizar en el sistema de AFP y a pagar los seguros de invalidez y sobrevivencia del mismo, y el correspondiente a la ley del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.  

No obstante, la normativa contempla la incorporación gradual de estos trabajadores al sistema, entre los años 2012 al 2014; así, el 2012 se cotizará por el 40% de la renta imponible, el 2013 por el 70% de la misma, y desde enero del 2014, por el 100% de ésta; a su vez, la base imponible de la misma estará constituida por el 80% de las rentas brutas gravadas por el artículo 42 N° 2 de la ley de impuesto a la renta.  Es del caso consignar que, sin embargo, los trabajadores independientes podrán eximirse de esta obligación hasta el año 2014 inclusive, siempre y cuando manifiesten por escrito el deseo de no cotizar; dicha posibilidad se extingue el año 2014, dado lo cual, irremediablemente, a contar del 1° de enero del año 2015, dichos trabajadores deberán cotizar por el 100% de sus rentas 

Cabe señalar que se encuentran obligados a cotizar aquellos trabajadores que tengan una renta anual superior a un ingreso mínimo mensual ($193.000 de conformidad al acuerdo alcanzado recientemente entre el Gobierno y el Parlamento), y con un límite de cotización de UF 67,4 UF mensuales o 808,8 UF anuales.  Si la persona tuviere al mismo tiempo la calidad de trabajador dependiente, percibiendo simultáneamente remuneraciones y honorarios, dichas rentas deberán sumarse para determinar  y aplicar el tope máximo imponible anual.

Estas son las obligaciones, pero ¿a que beneficios da derecho la mencionada incorporación obligatoria?

Desde luego, a todas las prestaciones que contempla el sistema de pensiones (pensiones de vejez, invalidez, sobrevivencia, y las solidarias), a las prestaciones de salud, a la asignación familiar, a afiliarse a una Caja de Asignación Familiar, y a los beneficios que contempla la ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. 

Los trabajadores independientes podrán efectuar mensualmente pagos previsionales de cotizaciones en las AFP´s, con el objeto de acceder a los beneficios previsionales, los cuales se consideran a cuenta de lo que le corresponda pagar en el año, serán voluntarios y se determinarán  sobre la renta que el trabajador libremente defina para cada mes.

Anualmente, y con ocasión de la “operación renta” se practicará  una reliquidación para determinar la diferencia entre los eventuales pagos provisionales efectuados en la AFP respectiva y la totalidad de las rentas imponibles  de honorarios del año calendario; si no existieren pagos o rentas sobre las cuales no se haya cotizado, el SII determinará el monto a pagar y la Tesorería General de la República la encargada de adoptar las medidas de rigor.

En todo caso, aparte de la gradualidad antes descrita, cabe destacar que se encontrarán automáticamente eximidos de la obligación de cotizar: a) aquellos trabajadores independientes a los que les falten 10 años o menos para cumplir la edad legal para pensionarse, es decir, que al 1° de enero del año 2012,   tengan  50 años las mujeres y 55 los varones; b) los trabajadores independientes que coticen a su vez como trabajadores dependientes por una remuneración igual al limite máximo imponible mensual (UF 67.4) y aquellos cuya renta anual sea inferior al Ingreso Mínimo mensual); c) los trabajadores independientes que se encuentren acogidos a una pensión de vejez o invalidez total  (salvo los que lo sean por la ley de accidentes del trabajo); y d) los trabajadores independientes afiliados a alguna Institución de Previsión del antiguo régimen de cajas de Previsión (administrado hoy por el IPS, Capredena o Dipreca.

La situación antes descrita permitirá aumentar notablemente la cobertura del Sistema de Seguridad Social chileno, dando protección así a un vasto segmento de trabajadores hasta ahora fuera del mismo, permitiéndoles así adscribirse a un  régimen que les otorgará mayores opciones de superar las generalmente inesperadas contingencias sociales.