Los procesos administrativos que se extienden más allá de 6 meses ¿presunciòn de culpa implícita para efectos de determinar responsabilidad extractontractual del Estado?

La pregunta planteada en el título del artículo, la formulo a partir de la redacción del artículo 27 de la ley 19.880 que establece las bases del procedimiento administrativo que dice a la letra:
"Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el 

procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses,

desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la

decisión final."

En efecto, la expresión "salvo" que de acuerdo al diccionario de la RAE en su acepción más adecuada al contexto de la norma citada sería "Exceptuado, omitido.", da a entender que todo procedimiento administrativo que demore màs de 6 meses desde su iniciación, se presumirá responsabilidad extracontractual por falta de servicio de parte de la Administración

En este orden de ideas, del texto del articulo 27  aparecen los vocablos "caso fortuito o fuerza mayor", los que ante la ausencia de una definiciòn especial en la ley 19.880, deberíamos remitirnos al Derecho Común, contenido en el Código Civil, el que en su articulo 45 precisamente define cuando estamos frente a un caso fortuito o a una fuerza mayor.

Luego, si dicho artículo 45 aplicado al articulo 27 comentado, para explicar su sentido y alcance, podemos esgrimir que la ausencia de caso fortuito o fuerza mayor, a contrario sensu, lo que significa la presencia de elementos de culpabilidad en el actuar de la Administración, cuando su demora se debe a una dilación negligente o deliberada  de esta.

En este orden de ideas, estimando que el Código Civil constituye la norma matriz supletoria en nuestro ordenamiento jurídico, cobra sentido el  articulo 1547 del Código Civil  que en su inciso 3 al señalar que: "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.",

En jurisprudencia existe una variada gama de fallos que se encargan precisamente de dilucidar la connotación de las demoras excesivas de algunos procedimientos administrativos:

 “no se ha expresado por la recurrida un motivo plausible ni una explicación razonable que justifique la tardanza en la decisión, lo que conducirá necesariamente a acoger el recurso de protección…”.(Saavedra con Superintendencia de Seguridad Social (2016): CS 1 septiembre 2016 (Rol N°27.038-2016)

“(el plazo señalado)excede todo límite de razonabilidad y que contraría diversos principios del derecho administrativo obligatorios para los órganos de la Administración”(Sánchez con Ministerio del Interior (2017): CS, 20 abril 2017 (Rol N° 78972-2016).

Interesante, en el àmbito de la jurisprudencia administrativa, es el Dictamen Nº 4571 de 16 de enero de 2015 emanado de Contraloria General de la Repiblica que señala en su párrafo 8 lo siguiente: "En cuanto a las investigaciones destinadas a establecer las eventuales responsabilidades de ese género con motivo del atraso en la sustanciación de un sumario sanitario, corresponde que al término de dichos procedimientos disciplinarios se determine si el incumplimiento del aludido plazo de seis meses se justifica o no en la concurrencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor y, por ende, si procede o no eximir de responsabilidad a los servidores involucrados en los hechos que incidieron en el retardo."

Y en la doctrina, el profesor de Derecho Administrativo don Alejandro Vergara Blanco, en uno de sus artículos publicados en el periódico jurídico "El Mercurio Legal" , quien con fecha 31 de julio de 2017 expresò : "Como lo he revisado en comentarios anteriores, desde 2003 hasta 2016 la jurisprudencia de la Corte Suprema (CS) ha mantenido su conducta de inaplicar (esto es, ¡dejar de aplicar!) las disposiciones de la LBPA respecto de las demoras y a la pérdida de eficacia del procedimiento administrativo por el excesivo paso del tiempo. La evolución la he revisado en tres comentarios anteriores: desde 2009 la CS ha “ensayado” enfrentar el tema a través de su novedosa como criticada doctrina del decaimiento, inventando un plazo de dos años inexistente en la LBPA; esa doctrina fue mostrando disidencias incluso al interior de la CS. Pero es la mantención paralela del mito de la inexistencia de plazos fatales para la Administración la que ha traído consecuencias (“esquirlas”) en temas relevantes de derecho administrativo, como lo son la omisión y la falta de servicio."

Por consiguiente, està abierto el debate, pero por esta parte, y sin soberbia, puedo afirmar que TODA DEMORA EN LA TRAMITACION DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE EXCEDAN LOS SEIS MESES, SE PRESUME UN ACTUAR CULPABLE DE PARTE DE LA ADMINISTRACION, Y EN TERMINOS PATRIMONIALES, DEL FISCO.

Secuestro internacional y cuidado personal compartido

Autor: María Sara Rodríguez

Fuente: El Mercurio Legal

El 26 de abril de 2017 se hizo pública la situación de una chilena acusada de haber secuestrado a su hija desde Estados Unidos. La nota de prensa sugiere la existencia de un régimen de tuición compartida entre los padres. Se informa que la niña tiene 10 años. Los padres se casaron cuando ella tenía cuatro, pero el matrimonio duró poco. Se estableció entre los padres un régimen de cuidado personal compartido. La niña lleva el apellido de la madre. Por orden del Primer Juzgado de Familia de Santiago, la menor regresa inmediatamente a Estados Unidos con su padre. Representado con dramatismo en un canal de televisión, el caso se resuelve un mes después, cuando la niña vuelve a Chile para vivir definitivamente con la madre, por mutuo acuerdo entre los padres. 

Se trata de un caso civil, no penal, en que el padre ha invocado la Convención sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de niños (1980), de la que Chile es parte desde 1994 (D.S. N° 386 [RR.EE.] de 17 de junio de 1994). La convención regula el regreso inmediato de menores de 16 años a su país de residencia habitual, del que han sido trasladados o en el que son retenidos ilícitamente. Su objetivo es asegurar el cuidado personal de los niños y proteger la relación directa y regular entre estos y su padre o madre (artículo 6 de la Convención). Cada país designa una autoridad central encargada de tramitar las demandas de restitución inmediata procedentes de la autoridad central de otro país miembro de la Convención. Esta función la cumple en Chile el abogado jefe de la oficina internacional de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. En este caso, el demandante actúa con este patrocinio, aunque se trata de un abogado de Miami con recursos propios. 

La restitución inmediata es ordenada por un juez. Por Auto Acordado N° 205 (Diario Oficial, 16 de enero de 2016), la Corte Suprema refundió normativa anterior de los años 1994, 1998 y 2002 sobre la competencia y el procedimiento de urgencia aplicable a estas demandas. Es competente el tribunal de Familia del presunto domicilio del menor sustraído. Presentada una demanda, el juez emite una orden de búsqueda y localización (artículo 2º), decreta el arraigo del niño (artículo 4º) y manda citar a los interesados a una única audiencia (artículo 9º). En ella se verifica el cumplimiento de los presupuestos de la sustracción ilícita. Conforme a la Convención, el tribunal requerido solo puede admitir las siguientes defensas del demandado: 1º, que el demandante “no ejercía realmente el derecho de tuición en el momento del traslado o la retención” o había accedido posteriormente a él; o 2º, que “existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable” (artículo 13 de la Convención; artículo 9º del Auto Acordado N° 205). 

Se procura la restitución voluntaria (artículo 9º). Debe oírse al niño “según su edad y madurez” (artículo 10). Concluido el trámite el juez resuelve ordenando la restitución inmediata o rechazando la demanda (artículo 11). La sentencia es apelable dentro del plazo de cinco días hábiles y se conoce en cuenta (salvo que se pidan alegatos) (artículo 12). La Corte Suprema dispone también el nombramiento de un juez de enlace para facilitar las comunicaciones judiciales directas entre tribunales extranjeros y nacionales (artículo 13). Actualmente este cargo lo ocupa el magistrado Hernán López, del Juzgado de Familia de Pudahuel. 

El caso que motiva este estudio sugiere las observaciones que ofrecemos a continuación. Primero, la eficacia de los requerimientos conforme a esta Convención en Chile es alta. La madre alega haberse visto privada del cuidado de su hija por un padre que no provee y con el que no quiere vivir; pero la Convención está prevista para asegurar el cuidado personal de los hijos. En este caso, la madre no puede o no quiere seguir viviendo en Estados Unidos para cumplir el cuidado personal compartido y regresa a Chile con su hija. Este solo hecho configura lo que la Convención considera una sustracción ilícita. No parecen haberse alegado las defensas que la Convención (artículo 13) permite oponer a la demanda. La autoridad central chilena da curso al requerimiento de restitución inmediata presentado por el padre y el Primer Juzgado de Familia de Santiago acoge la solicitud. 

Otra observación se refiere al cumplimiento de regímenes de cuidado personal compartido. Si los padres viven juntos, tienen de consuno el cuidado personal de los hijos (artículo 224). El cuidado de los hijos es dificultoso para padres solos o separados. Si han vivido largo tiempo juntos, los vínculos entre padres e hijos están fortalecidos. Esto facilita el cuidado personal compartido y la relación directa y regular con ellos. Si nunca han hecho vida en común o la vida común ha sido breve, el cuidado personal compartido es complicado. Con mayor razón si los padres viven en distintas ciudades o países. 

El resultado de este caso habla por sí mismo. El cuidado personal compartido entre los padres se hace inviable si estos viven en países separados. El bien de la hija común estimula un cambio entre los progenitores y de mutuo acuerdo la hija regresa a vivir definitivamente a Chile con su madre. En Chile, el domicilio de los padres es una circunstancia importante para que un tribunal apruebe acuerdos de cuidado personal compartido (artículo 225-2, literal i)). Si los padres tienen su domicilio en ciudades o países distintos, un juez chileno no debería aprobar el cuidado personal compartido establecido de común acuerdo entre los padres (artículo 21, ley N° 19.947; artículo 225, inciso 1º).