martes, 17 de diciembre de 2013

Corte Suprema anula decisión judicial que condicionó entrega de beneficio a pago de indemnización y multa(Fuente: El Mercurio Legal)

"Los ministros estimaron que en esa parte del fallo el tribunal oral incurrió en una infracción legal porque no aplicó la ley Nº 20.603, que suprimió esta exigencia y en su lugar estableció medidas alternativas de mayor beneficio para los condenados."


La Sala Penal de la Corte Suprema acogió de manera unánime un recurso de nulidad presentado contra la decisión adoptada en octubre por el Tribunal Oral de Talca, donde se condicionaba la aplicación del beneficio de la libertad vigilada al pago de una indemnización y una multa.
 
En el caso, José Miguel Rodríguez Court y Claudio Ramírez Sepúlveda habían sido condenados en calidad de autores del delito de estafa a cuatro años de presidio con el beneficio de la libertad vigilada si pagaban una multa en beneficio fiscal de 25 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), equivalentes a cerca de $1 millón, y una indemnización de $23 millones a la víctima.
 
En su sentencia, los ministros Milton Juica, Carlos Künsemüller, Haroldo Brito y Lamberto Cisternas, junto con el abogado integrante Ricardo Peralta, determinaron que el fallo dictado por el tribunal oral se adoptó con infracción legal al no aplicar la ley Nº20.603, que suprimió esa exigencia y en su lugar estableció medidas alternativas de mayor beneficio para los condenados.
 
Así, en la resolución sostienen que “la ley N° 20.603, promulgada el 13 de junio de 2012 y publicada en el Diario Oficial el 27 de dicho mes y año, entre otras modificaciones legales, suprimió la obligación contenida en el artículo 17 letra d), de la Ley N° 18.216, consistente en la ‘satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia’”.

Y, en este aspecto, explican los jueces, dicha ley “se encuentra plenamente vigente, situación que reconoce el fallo atacado en su fundamento 15°, por lo que de acuerdo con los artículos 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal, debe aplicarse por ser una disposición más favorable al condenado”.
 
Por ello, si bien la decisión de conceder penas sustitutivas a las corporales es una facultad de los jueces del fondo, esta prerrogativa debe ejercerse “dentro de los márgenes que establece la ley, situación que no ha ocurrido en la especie, desde que la decisión contenida en el fallo establece condiciones legalmente improcedentes, lo que determinó en el caso en estudio, la imposición de una pena superior a la que legalmente correspondía, pues en la práctica se estableció un requisito que hace inoperante la alternativa a la sanción corporal efectiva”.
 
Con estos antecedentes a la vista, los ministros concluyen que constatado el error de derecho en que incurrió el fallo, “se acogerán los recursos por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, toda vez que siendo ajeno el vicio a las formalidades del juicio y a los hechos demostrados, condujo al tribunal oral a la imposición de una pena más grave que la designada en la ley, lo que esta Corte enmendará de la forma establecida en el artículo 385 del Código Procesal Penal”.
 
De esta manera, se anuló el fallo impugnado solo en la parte que condicionó la entrega del beneficio de la libertad vigilada, dictando sentencia de reemplazo, en la cual se determina que “tratándose de personas beneficiarias de la pena sustitutiva de libertad vigilada regulada en el Párrafo 1° del Título II de la Ley N° 18.216, sólo se pueden imponer las exigencias que dicho texto legal contempla, no siendo procedente en consecuencia la obligación de satisfacer previamente las indemnizaciones, multas y costas impuestas en el fallo (…) Se exime a los condenados de la satisfacción previa de las indemnizaciones, multas y costas que les ha sido impuestas por ser legalmente improcedente”.

domingo, 15 de septiembre de 2013

Consideraciones sobre la forma de los acuerdos de cuidado personal compartido(Fuente: El Mercurio Legal)

"... Las interrogantes dicen relación con los acuerdos de cuidado personal compartido que se puedan alcanzar por los progenitores en el contexto de un proceso de mediación o en una conciliación en audiencia preparatoria de juicio..."

Jueves, 29 de agosto de 2013 a las 10:20
Marcela Acuña San Martín
La reciente modificación de algunos artículos del Código Civil por medio de la Ley 20.680 está suscitando más de una duda de interpretación. Una de las cuestiones controvertidas es el sentido y alcance de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 225 que se refiere al acuerdo de los padres que viven separados para determinar el régimen de cuidado personal de los hijos, el que puede ser ejercido por el padre, la madre o ambos en forma compartida. Conforme a la norma éste acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Además, la Ley 20.680 ha señalado que en el acuerdo a que alude el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. Pues bien, las interrogantes dicen relación con los acuerdos de cuidado personal compartido que se puedan alcanzar por los progenitores en el contexto de un proceso de mediación o en una conciliación en audiencia preparatoria de juicio ¿pueden ser aprobados dichos acuerdos por el juez o por el contrario, se encuentra facultado éste para rechazarlos por no cumplir con las formas instrumentales que señala el artículo 225 del Código Civil?

Desde mi punto de vista nada obsta a la aprobación de estos acuerdos de cuidado personal compartido y a la plena producción de sus efectos. Diversos antecedentes se alinean hacia esta conclusión:
-En primer lugar el propio espíritu de la Ley 20.680 que se orienta a fortalecer la cultura de los acuerdos, privilegiando que sean los padres quienes decidan el mejor régimen de cuidado personal y ampliando el ámbito material de los acuerdos posibles.
-Asimismo, se trata de una ley sustantiva en la materia, enfocada en los principios, derechos, deberes y responsabilidad de los padres; no es una ley de formas: la discusión parlamentaria no estuvo destinada a la forma de los acuerdos (mas bien se mantuvo la línea de lo previsto a la fecha en el artículo 225), sino a la modernización del estatuto de los padres en las relaciones paterno-filiales para armonizarla con la protección del interés superior de los hijos, priorizando para ello las soluciones convenidas antes que la intervención judicial.
-Por otro lado, la Ley 20.680 no vino a establecer modificaciones en el ámbito procesal de familia, con lo cual no se afecta la eficacia y ámbito de aplicación de la mediación familiar o de la conciliación que, como equivalentes jurisdiccionales, representan una instancia de solución de un conflicto entre partes mediante su mutuo acuerdo. En el caso puntual de la mediación, el acta respectiva se debe enviar al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, debiendo respetarse en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta (artículo 111 Ley 19.968): ciertamente un acuerdo de cuidado personal compartido de los hijos no es contrario a derecho.
-Finalmente, no puede olvidarse que en toda esta materia se encuentra involucrado el interés superior del niño, fin último a cuyo resguardo deben tender no solo los padres, sino también los poderes públicos: una decisión judicial que no aprueba un acuerdo de cuidado personal compartido sólo porque fue convenido en un proceso de mediación o en el llamado a conciliación y no reviste las formas documentales del artículo 225, pospone la protección del interés superior del niño.

El tema es sin duda de relevancia práctica: un erróneo entendimiento de la materia puede afectar el principio de corresponsabilidad parental que los padres pretenden concretar por medio de un acuerdo de cuidado personal compartido y al mismo tiempo perjudicar el principio de la coparentalidad a que tienen derecho los hijos menores, así como su superior interés. 

La cuestión se resuelve, a mi juicio, entendiendo que la exigencia de escritura pública o de acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil opera cuando se trata de acuerdos extrajudiciales, pero, cuando se produce intervención judicial que permite conocer, valorar y aprobar el contenido del acuerdo, serán plenamente procedentes los pactos contenidos en los acuerdos completos y suficientes de que trata la Ley de Matrimonio Civil, en las actas de mediación reguladas en la Ley de Tribunales de Familia y en los acuerdos alcanzados en los llamados a conciliación. Exigir mecánicamente que todo acuerdo de cuidado personal compartido deba constar en alguno de los instrumentos que señala el inciso 1º del artículo 225 del Código Civil para producir efectos y restar valor a todos aquellos que no cumplen con dichas formas sería como poner la carreta delante de los bueyes, invirtiendo el orden lógico de la centralidad de la reforma legal y posponiendo el fondo (principios y derechos) en privilegio de las formas.

sábado, 24 de agosto de 2013

Facebook y discriminación del trabajador(Fuente: "El Mercurio Legal")


"... Es cierto que resulta difícil pesquisar el cumplimiento de una prohibición como ésta. Siempre el empleador podrá encontrar el modo de revisar Facebook de sus trabajadores o de los candidatos a un empleo. Mas esto no debiera implicar el no intentar proteger al trabajador..."

Martes, 28 de febrero de 2012 a las 15:35
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Sergio Gamonal
Se ha informado por la prensa de un estudio en Estados Unidos de Norteamérica en el sentido de que Facebook serviría para evaluar a los candidatos a los trabajos, en orden a medir las capacidades y rendimiento de una persona para obtener un empleo. Según la noticia, en Chile el 60% de las empresas más importantes usan Facebook y Twitter para filtrar a los candidatos y por medio de estas redes se puede conocer datos y características del postulante, cómo piensa u opina.

Esta materia es de gran relevancia y debiera debatirse públicamente la pertinencia del uso de estas herramientas tecnológicas, como ocurre también con los test de personalidad. En nuestro país se discute sobre la falta de meritocracia y la cada vez más abismante brecha entre ricos y pobres, y el uso de estos instrumentos sólo perpetúa este estado de cosas.

Si una empresa se entera por Facebook que el candidato a un puesto ofrecido es homosexual, o piensa políticamente de tal o cual forma, o que tiene tal o cual creencia religiosa, se vulneran principios constitucionales y el Código del Trabajo que prohíben expresamente la discriminación laboral.

La Constitución dispone que sólo puede discriminarse por capacidad e idoneidad personal (art. 19 Nº 16) y el Código del Trabajo (art. 2º) señala que las ofertas de trabajo no podrán exigir como requisito de postulación cualquiera de estas condiciones: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, sin embargo por medio de Facebook puede eludirse esta prohibición.

Lo mismo en el caso de que el trabajador haga comentarios en Facebook sobre su jefe o su entorno laboral. No debiera traerle consecuencias negativas dado que ocupa su libertad de expresión. Este tema es bastante discutido en otras latitudes, por ejemplo, en EE.UU. (Ver las reflexiones de Jay Shepherd).

Se trata de una materia que se centra plenamente en el respeto de los derechos humanos de las personas. Incluso gobiernos conservadores como el de Ángela Merkel han buscado frenar el uso de las redes sociales para conocer datos personales del trabajador (ley Facebook). Esta iniciativa no prohíbe que el empleador chequee datos en internet pero en redes profesionales como Lindkelin, dado que los datos íntimos que coloque una persona en su Facebook deben ser protegidos de su mirada escrutadora.

Obviamente una solución es que las personas dejen de colocar en Facebook sus datos o preferencias personales, pero esto implica limitar una de las características de este tipo de redes. Para el Gobierno de Merkel, en esta disyuntiva debe preferirse el interés del usuario (Ver noticia).

Es cierto que resulta difícil pesquisar el cumplimiento de una prohibición como ésta. Siempre el empleador podrá encontrar el modo de revisar Facebook de sus trabajadores o de los candidatos a un empleo. Mas esto no debiera implicar el no intentar proteger al trabajador.

¿Se imagina usted que cada vez que una empresa se presentara a una licitación estatal se indagaran por Facebook las opiniones políticas o religiosas de los dueños para ver su compatibilidad con el Gobierno de turno? Sería escandaloso e inaceptable en una democracia. Y es igualmente escandaloso e inaceptable en ese espacio de poder privado que denominamos contrato de trabajo, donde el obtener un empleo o el ser despedido puede afectar gravemente la subsistencia de una persona o de toda su familia.

Por otra parte los avances tecnológicos han hecho evolucionar la forma en que trabajamos, pero al mismo tiempo han potenciado el poder de control del empleador sobre sus trabajadores, lo que permite una intensa cibervigilancia o telesubordinación de los empleados.

Esto nos lleva al fundamento último de la protección del trabajador: “el poder del empleador y cómo su uso desmedido puede atentar contra la dignidad de las personas”. Un grado de poder de esta magnitud debe estar siempre limitado, y es por ello que en las sociedades democráticas existe el derecho del trabajo.

Los trabajadores independientes y la seguridad social(Fuente : "El Mercurio Legal")


"... Los trabajadores independientes podrán eximirse de esta obligación hasta el año 2014 inclusive, siempre y cuando manifiesten por escrito el deseo de no cotizar; dicha posibilidad se extingue el año 2014, dado lo cual, irremediablemente, a contar del 1° de enero del año 2015, dichos trabajadores deberán cotizar por el 100% ..."

Martes, 31 de julio de 2012 a las 11:00
Héctor Humeres
Con la dictación de la ley N° 20.255 —también conocida como de la Reforma Previsional— y que fuere publicada en el Diario Oficial de 17 de marzo del año 2008, se abrió una nueva época para los trabajadores independientes en Chile, en relación al sistema de seguridad social.  En efecto, hasta dicha fecha primaba a su respecto el principio de la voluntariedad de su incorporación al mismo —privilegiando así su libertad de opción— aspecto que ahora ha derivado a la obligatoriedad de adscripción, a contar del 1° de enero del año en curso.

En efecto, de conformidad a la normativa antes señalada, todos los trabajadores que ejerzan una actividad independiente y que emitan boletas de honorarios, estarán obligados a cotizar en el sistema de AFP y a pagar los seguros de invalidez y sobrevivencia del mismo, y el correspondiente a la ley del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.  

No obstante, la normativa contempla la incorporación gradual de estos trabajadores al sistema, entre los años 2012 al 2014; así, el 2012 se cotizará por el 40% de la renta imponible, el 2013 por el 70% de la misma, y desde enero del 2014, por el 100% de ésta; a su vez, la base imponible de la misma estará constituida por el 80% de las rentas brutas gravadas por el artículo 42 N° 2 de la ley de impuesto a la renta.  Es del caso consignar que, sin embargo, los trabajadores independientes podrán eximirse de esta obligación hasta el año 2014 inclusive, siempre y cuando manifiesten por escrito el deseo de no cotizar; dicha posibilidad se extingue el año 2014, dado lo cual, irremediablemente, a contar del 1° de enero del año 2015, dichos trabajadores deberán cotizar por el 100% de sus rentas 

Cabe señalar que se encuentran obligados a cotizar aquellos trabajadores que tengan una renta anual superior a un ingreso mínimo mensual ($193.000 de conformidad al acuerdo alcanzado recientemente entre el Gobierno y el Parlamento), y con un límite de cotización de UF 67,4 UF mensuales o 808,8 UF anuales.  Si la persona tuviere al mismo tiempo la calidad de trabajador dependiente, percibiendo simultáneamente remuneraciones y honorarios, dichas rentas deberán sumarse para determinar  y aplicar el tope máximo imponible anual.

Estas son las obligaciones, pero ¿a que beneficios da derecho la mencionada incorporación obligatoria?

Desde luego, a todas las prestaciones que contempla el sistema de pensiones (pensiones de vejez, invalidez, sobrevivencia, y las solidarias), a las prestaciones de salud, a la asignación familiar, a afiliarse a una Caja de Asignación Familiar, y a los beneficios que contempla la ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. 

Los trabajadores independientes podrán efectuar mensualmente pagos previsionales de cotizaciones en las AFP´s, con el objeto de acceder a los beneficios previsionales, los cuales se consideran a cuenta de lo que le corresponda pagar en el año, serán voluntarios y se determinarán  sobre la renta que el trabajador libremente defina para cada mes.

Anualmente, y con ocasión de la “operación renta” se practicará  una reliquidación para determinar la diferencia entre los eventuales pagos provisionales efectuados en la AFP respectiva y la totalidad de las rentas imponibles  de honorarios del año calendario; si no existieren pagos o rentas sobre las cuales no se haya cotizado, el SII determinará el monto a pagar y la Tesorería General de la República la encargada de adoptar las medidas de rigor.

En todo caso, aparte de la gradualidad antes descrita, cabe destacar que se encontrarán automáticamente eximidos de la obligación de cotizar: a) aquellos trabajadores independientes a los que les falten 10 años o menos para cumplir la edad legal para pensionarse, es decir, que al 1° de enero del año 2012,   tengan  50 años las mujeres y 55 los varones; b) los trabajadores independientes que coticen a su vez como trabajadores dependientes por una remuneración igual al limite máximo imponible mensual (UF 67.4) y aquellos cuya renta anual sea inferior al Ingreso Mínimo mensual); c) los trabajadores independientes que se encuentren acogidos a una pensión de vejez o invalidez total  (salvo los que lo sean por la ley de accidentes del trabajo); y d) los trabajadores independientes afiliados a alguna Institución de Previsión del antiguo régimen de cajas de Previsión (administrado hoy por el IPS, Capredena o Dipreca.

La situación antes descrita permitirá aumentar notablemente la cobertura del Sistema de Seguridad Social chileno, dando protección así a un vasto segmento de trabajadores hasta ahora fuera del mismo, permitiéndoles así adscribirse a un  régimen que les otorgará mayores opciones de superar las generalmente inesperadas contingencias sociales.

Etnias, estado civil y familia(Fuente: "El Mercurio Legal")


“...Deja claro la Corte que el efecto propio de la sentencia que reconoce a un indígena de nuestra patria, es validar el estado civil adquirido conforme a su derecho consuetudinario...”.

Viernes, 26 de julio de 2013 a las 17:56



 
Marcela Acuña San Martín
Cada día se hace más común decir que hay tantos tipos de familias como formas de relaciones afectivas humanas, basadas o no en el matrimonio. En una nación democrática que respeta a los derechos humanos de todos sus habitantes habría que agregar a ello que hay tantos tipos de familia como etnias.
En nuestro Estado, que reconoce alrededor de diez etnias indígenas, no solo resulta relevante la valoración retórica de su existencia por ser parte esencial de las raíces de la nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores, sino que en casos concretos, habrá de evaluarse el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines (artículo 1º de la Ley 19.253).
En materia de familia de etnias indígenas en nuestro país, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil. Para acreditarla, conforme lo señala el artículo 4 de la Ley 19.253, bastará la información testimonial de parientes o vecinos, que podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena suscrito por el Director.
Establecida la posesión notoria del estado civil que se invoca, el indígena en cuyo favor ha sido reconocida, tiene un título suficiente, pudiendo invocar en su favor los mismos derechos que, conforme a las leyes comunes, emanan de la filiación legítima y del matrimonio civil, entre ellos obviamente, que el reconocimiento de su estado civil pueda constar en su respectivo certificado de nacimiento.
En consecuencia, la posesión notoria, de acuerdo con su derecho consetudinario, cumple un rol diverso a la de la posesión notoria del Código Civil, dado que mientras en este último es solo un medio que sirve para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación incluso de modo preferente a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción, cumplidas cierta exigencias (que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable), en el ámbito indígena constituye un título, que reconoce la existencia del estado civil ya adquirido conforme a la costumbre de los pueblos originarios.
Ésta es básicamente la cuestión que ha debido resolver la Primera Sala de Corte de Apelaciones de Temuco que en sentencia reciente (15 de julio de 2013, autos rol 332-2013) ha venido a afirmar, en aplicación de las normas citadas y las que les precedieron, que desde los primeros albores de nuestra vida republicana se ha reconocido que no es aplicable el derecho común a los pueblos originarios existentes en nuestra patria en relación a la forma de constitución y de acreditación del estado civil, como consecuencia de aceptarse que la familia en dichos pueblos se estructura sobre la base de moldes, valores, y creencias diversas a las del modelo occidental predominante, no siendo necesario por lo mismo que quienes tienen la calidad de indígenas deban de recurrir a las normas del artículo 179 y siguientes en relación al artículo 304 del Código Civil, para constituir dicho estado a través de las correspondientes acciones filiativas en un juicio de carácter contencioso.
Deja claro la Corte que el efecto propio de la sentencia que reconoce a un indígena de nuestra patria, es validar el estado civil adquirido conforme a su derecho consuetudinario, y por lo mismo equiparar su situación con la de la filiación legitima, propia del derecho común, eliminando con ello toda forma de discriminación, que pueda originarse en la forma diversa de constitución de las respectivas familias.
Si el Estado reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden público (artículo 7 de la Ley 19.253) y además, el artículo 8 del Convenio 169 de la OIT dispone que al aplicarse la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, entonces, como afirma la Corte, se avala el alcance amplio que se debe dar a las normas del artículo 4 de la ley 19.253, en su aplicación preferente por sobre las normas del derecho común, en este caso, particularmente en materia filiativa y de estado civil.

Nuevas normas sobre tuición y patria potestad(Fuente: "El Mercurio Legal")


Lunes, 08 de julio de 2013 a las 11:50
María Sara Rodríguez
El 21 de junio de 2013 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.680 que introduce modificaciones al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de cuidado personal, relación directa y regular con los hijos y patria potestad. A continuación se ofrece un comentario de estas reformas en lo que se refiere especialmente a la tuición, y algunos de sus efectos prácticos. Se dejan otras cuestiones como las reformas en materia de relación directa y regular, y patria potestad para un comentario posterior. 

Las dos primeras reformas (artículos 222 y 224 del Código Civil) parecen indicativas de un mayor compromiso del legislador con la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos. Esto último es un objetivo de interés público en la situación social actual, de extendida disolución de la familia. Con este objeto se invierte el orden de los dos incisos del artículo 222 del Código Civil, para destacar que primero está el deber de los padres y luego el de los hijos. De la misma manera, en el artículo 224 se declara que el cuidado personal se fundamenta en el principio de corresponsabilidad, “en virtud del cual, vivan juntos o separados, [ambos padres] participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos”. Queda claro que la separación de los padres no los desvincula de sus deberes relativos a la crianza y educación de los hijos. Es decir, en virtud de la corresponsabilidad, el padre o madre que tiene la tuición debe consultar y resolver con el otro progenitor, y hacerlo participar en las decisiones importantes de la vida del hijo. Por ejemplo, la religión en la que es educado, el colegio al que puede asistir, los cuidados de salud que pueden proporcionarle los padres, etc. 

La reforma de mayor calado dice relación con la admisibilidad de los acuerdos de tuición compartida y con la re afirmación del interés del niño como criterio de atribución judicial de la tuición. Se privilegian los acuerdos entre los padres, trasladando al inciso 1º del artículo 225 estas normas. Entre estos acuerdos, se autorizan los de tuición compartida. La ley no opta por ninguna forma específica de tuición compartida, dejando un amplio margen a la autonomía de los padres en estas materias. Llamado el juez a aprobar estos acuerdos alcanzados en un proceso de mediación o en las convenciones reguladoras de una separación o divorcio, la ley sí ofrece al tribunal unos parámetros: la definición del artículo 225, inciso 2º y los criterios del artículo 225-2. 

Todavía no podemos predecir el alcance que tendrá la tuición compartida y todas sus consecuencias prácticas. Por ejemplo, qué ocurre con el derecho de alimentos en este sistema. Es decir, cómo se distribuye la obligación; quién puede pedir alimentos con posterioridad al acuerdo, si alguno de los padres no provee; quién está legitimado activa y pasivamente. ¿Podría pedirse el cumplimiento forzado de un acuerdo de tuición compartida? ¿Podría alguno de los padres, posteriormente, pedir que se regule una relación directa y regular con el hijo? Sí está claro que la tuición compartida supone el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, salvo acuerdo en contrario (artículo 245). Por otra parte, la tuición compartida no es un acuerdo obligatorio en las convenciones reguladoras de un divorcio por mutuo acuerdo, como podría pensarse; ni en ningún tipo de divorcio ni separación. La tuición compartida se introduce como una de otras opciones posibles para ordenar la vida separada de los padres y el cuidado de los hijos, siendo todas éstas formas compatibles con el principio de corresponsabilidad. En este sentido una reforma importante es que siempre que los padres atribuyan por acuerdo el cuidado personal a uno de ellos, están obligados a establecer formalmente la manera como el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá con el hijo una relación directa y regular (artículo 225, inciso 1º).

Si no hay acuerdo entre los padres, el inciso 2º del artículo 225 (modificado por la ley N° 20.680) establece que los hijos quedan al cuidado del padre o madre con quien estén viviendo (“conviviendo” dice el nuevo texto). Esta fórmula de compromiso se alcanzó en la Comisión Mixta para mantener las ventajas de la existencia de una regla supletoria que evite la inmediata judicialización del problema. En este caso la patria potestad la tiene también el padre o madre con quien conviva el menor. El problema de la prueba de esta situación frente a terceros no quedó resuelto. Tampoco estaba resuelta la prueba de la separación de la madre que alegaba tener la tuición y patria potestad de un hijo. La única forma de pre constituir prueba frente a terceros es mediante los acuerdos que se aconseja alcanzar en el inciso 1º del artículo 225, pues entonces resulta fácil acreditar quién tiene la patria potestad con un certificado de nacimiento con sub inscripciones. 

Otra materia importante de la reforma se refiere al cambio definitivo de paradigma en la atribución judicial de la tuición de los hijos. Sabemos que el inciso 3º del artículo 225 invocaba el “interés del hijo” para decidir juicios de tuición entre padres pero, a la vez, exigía “maltrato, descuido u otra causa calificada” para justificar la intervención judicial. Esta perplejidad del legislador ocasionaba litigios en que se alegaba solo la inhabilidad de la madre (o del padre) para pedir la tuición. Inhabilidad que numerosos abogados y algunos jueces interpretaban a la luz del artículo 42 de la Ley de menores.Esto quedó corregido de dos maneras. Primero con la eliminación del “maltrato, descuido u otra causa calificada” del artículo 225. Segundo, con un nuevo artículo 225-2 que otorga a los jueces una nómina de criterios para determinar si el interés superior del niño queda o no satisfecho con la sentencia que acoge o desestima la demanda. El artículo 42 de la ley de menores quedó definitivamente desvinculado del artículo 225.

Si el tribunal considera que hay inhabilidad de ambos padres para tener el cuidado personal de sus hijos puede sustraer el asunto del ámbito del artículo 225 (conflictos de tuición entre padres) y someterlo al régimen del artículo 226 (atribución de la tuición a terceros), mediante una medida de protección (artículo 68 ley N° 19.968). Los parientes o terceros tendrán que demandar la tuición contra los padres por inhabilidad física o moral de ambos, según el 226 con relación al artículo 42 de la ley de menores (cf. artículo 2º ley N° 20.680).  

El cuidado de los niños es responsabilidad preferente y un deber que recae sobre los padres. Sólo si los padres son inhábiles procede sustraer menores de su cuidado para entregarlos a parientes u otras personas. La separación de los padres no es razón suficiente para sustraerlos de su cuidado. Y, por último, aun cuando la sentencia suponga separar niños del cuidado de sus padres biológicos por inhabilidad de éstos, el juez debe hacerlo “velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2”. 
La ley N° 20.680 de 2013 también introduce reformas en materia del derecho-deber de mantener con los hijos una relación directa y regular (ex derecho de visitas). A continuación ofrezco un comentario de los principales cambios en este ámbito. La nueva ley parece querer dar un paso más en las normas que tienden a que los vínculos entre padres e hijos se mantengan durante la vida separada, confiriendo un contenido al derecho-deber de mantener con los hijos una relación directa y regular, con la aspiración de fortalecerlo y diferenciarlo definitivamente de las antiguas visitas. Este concepto ha tenido un itinerario en nuestra legislación. La ley N° 19.585 de 1997 cambió el hasta entonces “derecho de visitas” por un concepto más amplio, inspirado en el artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño (1990). Esta norma reconocía un derecho del niño a mantener “relaciones personales con ambos padres y contacto directo de modo regular” cuando vivía separado de uno o de ambos padres. El artículo 229 refleja esta idea al sustituir el concepto de visitas por un derecho-deber de “relación directa y regular” con los hijos.  La ley N° 19.711 de 2001 fortaleció esta obligación mediante reformas que permitían al juez determinar incluso de oficio esta obligación, exigir su cumplimiento bajo apercibimiento de suspender o restringir su ejercicio, e incluso mediante apremios. Varias de estas reformas pasan ahora al Código Civil.

En efecto, la actual reforma expande el artículo 229 con una definición: “Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable” para lo cual se fomentará “una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades”. Se agrega un poco más adelante que llamado a intervenir en este asunto, el juez “deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de [los padres] en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana”. Por otra parte, se reitera en el Código Civil lo que antes ya autoriza la ley de menores para éstos y otros parientes: el niño también puede mantener una relación directa y regular con sus abuelos (nuevo artículo 229-2 del Código Civil). 

Estas reformas fortalecen la idea de que la vida separada de los padres no debería impedir ni debilitar los vínculos entre padres e hijos. Esta aspiración de la ley, sin embargo, debería tener diversas concreciones a nivel judicial, según si los padres han tenido o no vida en común antes de la separación. Si no ha habido vida en común, este derecho-deber es el medio a través el cual el progenitor separado del hijo debería ir estableciendo y fortaleciendo vínculos reales. Si hubo vida en común, el objetivo debería ser mantener esos vínculos ya vividos a través del tiempo, en función de la edad y madurez del hijo. Las reformas reflejan, por otra parte, la convicción de experiencia común de que el desarrollo armónico de la personalidad exige la presencia de padre y madre en la vida del hijo.

En otro orden de cosas, se mantiene la obligación de los padres de respetar directa e informalmente el ejercicio de este derecho-deber. Pero la ley N° 20.680 exige que se pacte por escrito una forma de cumplimiento si los padres acuerdan extrajudicialmente cualquier forma de tuición que no sea compartida (artículo 225, inciso 1º). Podría colegirse que un sistema de tuición compartida no exige que se establezca formalmente un régimen de relación directa y regular. Los padres comparten los cuidados y tienen contacto directo con los hijos de modo regular. Es por esta razón que la demanda de uno de los padres para que se establezca judicialmente un régimen de relación directa y regular con el hijo supone, a mi juicio, el fracaso del sistema de tuición compartida que previamente haya estado en vigencia por mutuo acuerdo. La demanda es reconocimiento tácito de que la tuición la tiene de hecho el otro de los padres. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que determine sobre el cuidado personal del hijo, según el artículo 48ter de la ley N° 16.618, de menores. 

Se reitera la obligación de los jueces se establecer, incluso de oficio, un régimen de relación directa y regular cuando las partes no han acordado un sistema en las convenciones reguladoras de la separación o divorcio (artículo 21 y relacionados, ley N° 19.947 de 2004) o en los avenimientos alcanzados en un proceso de mediación obligatoria por demanda de tuición (artículo 106, ley N° 19.968). Los jueces mantienen atribuciones para aplicar apremios por incumplimiento de un régimen formalmente establecido, convencional o judicialmente (artículo 66, ley N° 16.618, de menores). En esta materia el Código Civil manda respetar (“no obstaculizar”) el ejercicio de este derecho-deber (artículo 229, inciso 5º); y a los jueces suspender o restringir el ejercicio de este derecho “cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo” (artículo 229, inciso 6º). 

miércoles, 26 de junio de 2013

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LEY 20.680 CUYO TITULO CIUDADANO ES LEY AMOR DE PAPÁ

1.- Establece como regla general en materia de cuidado personal la siguiente: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.".(Artículo 224 del Código Civil).
De esta manera se establece el principio de CORRESPONSABILIDAD EN LA EDUCACION  Y CRIANZA DE SUS HIJOS, es decir, la toma de decisiones que verse sobre dichos conceptos serán efectuadas de manera conjunta
2.- ¿Qué pasa en caso que los padres vivan separados?
a) "Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades." (inciso 1° artículo 225 del Código Civil).
b) "A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo."(inciso 3° artículo 225 del Código Civil).
c) "En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226."(inciso 4° artículo 225 del Código Civil).
Es decir, si viven separados, los padres deberían acordar formalmente la forma de ejercer el cuidado personal de sus hijos, a falta de este acuerdo, lo mantendrá el padre con quien se quedaron conviviendo los hijos, y aún en ambos casos y cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, le tocará al juez atribuir a quien de los padres o ambos de manera compartida ejercerá el cuidado personal.
3.- En este mismo orden de ideas, esta ley crea la figura del cuidado personal compartido que se define como: "...es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad."(inciso 2° artículo 225 del Código Civil), sin duda será la praxis de los tribunales de familia los que darán sentido en cada caso en particular para saber cuando estamos frente a un sistema de residencia que asegure una adecuada estabilidad y continuidad a la crianza y educación de los hijos.
4.- Otra novedad que nos entrega esta ley es que el tribunal al momento de decidir la atribución del cuidado personal, en ningún caso el juez la podrá fundar exclusivamente en la capacidad económica de los padres(inciso 5° del artículo 225 del Código Civil), vale decir, la puede esgrimir como fundamento, pero no como único argumento para tomar tal decisión.
5.- En cuanto al régimen de relación regular y directa entre el padre que no tiene el cuidado personal con su hijo en un juicio sobre cuidado personal, la ley establece que: "Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229."(inciso 6° del artículo 225 del Código Civil), lo que innova la ley es que faculta al tribunal para ante una demanda de cuidado personal, de oficio pueda establecer el régimen comunicacional, aunque no queda claro la oportunidad para establecerlo, porque sostener que al momento de dictar la sentencia dando lugar a la demanda de cuidado personal, se fije de oficio un regimen de relación regular y directa, deja muchos cabos sueltos en el sentido de que en caso que el padre no haya reconvenido, y desde luego realizado el trámite de mediación previa y obligatoria, o que este en la contestación haya señalado algún parámetro que permita al tribunal fijar un régimen adecuado a las posibilidades prácticas del padre demandado y vencido en este juicio de cuidado personal, estimo que será la praxis tribunalicia en conjunto con el aporte y colaboración de nuestro letrados quienes deberán definir dichos aspectos no muy definidos.
6.- Se da cuenta de factores que deben ser considerados y ponderados por el tribunal para su decisión de atribución de cuidado personal:

     a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
     b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
     c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
     d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
     e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
     f) La opinión expresada por el hijo.
     g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
     h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
     i) El domicilio de los padres.
     j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo
(artículo 225-2 del Código Civil)

7.- En cuanto al régimen de relación regular y directa en sí, la ley nos entrega una definicion de ello que debería permitir a los tribunales una herramienta útil para su establecimiento, así:   "Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable."(inciso 2° artículo 229 del Código Civil).
Además la norma legal establece una serie de reglas y principios a partir de los cuales el tribunal deberá fundar su decisión de establecer la forma de ejercicio de dichos regímenes comunicacionales:
" Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:

     a) La edad del hijo.
     b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.
     c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
     d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

     Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
     El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo."(incisos 3,4 y 5 artículo 229 del Código Civil).
En otras palabras para la determinación del regimen comunicacional:
I) En pos del interés superior del hijo se debe fomentar una relación sana y cercana entre los padres
II) Respetar el ejercicio del hijo a que se oigan sus opiniones
III) Otros factores especiales señalados en la las letras a), b), c y d) del artículo citado.
IV) Un rol más activo del tribunal para que asegure la mayor participación y corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo
V) Prohibición del padre que ejerza el cuidado personal a obstaculizar el regimen de relación directa y regular del hijo.
8.- Sin duda, una tremenda innovación introducida por esta ley es el derecho de los abuelos a ejercer relación directa y regular con sus nietos: "El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.".(artículo 229-2 del Código Civil)
9.- Interesante las modificaciones que esta ley introduce en materia de patria potestad, ya que cambia lo regulado hasta ahora por el artículo 244 del Código Civil, ya que señala que a falta de acuerdo se aplican las reglas siguientes: 
a) "A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad"(inciso 2 )
b) "Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial.".(inciso 3)


     



martes, 4 de junio de 2013

Utilidad de la doctrina y prevaricación de los juristas

(Fuente: El Mercurio Legal)

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Alejandro Vergara
Quisiera referirme a la utilidad de la doctrina y al aporte de los juristas a la praxis de jueces, abogados y legisladores; de su tendencia a filosofar y del riesgo de prevaricar.

i) el aporte del jurista a la labor de legisladores, jueces y abogados
La doctrina nunca llega a ser una fuente vinculante, sino más bien una fuente de inspiración para los legisladores, cuando éstos deben modificar los marcos regulatorios; o para los jueces y abogados, cuando éstos deben interpretar el contenido de las normas, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, el alcance o legitimidad de un acto administrativo o los términos de un contrato.

Sin perjuicio de los importantes papeles que en la praxis jurídica realizan los jueces (dictando sentencias) y los abogados (asesorando gestiones públicas y privadas, ya sea en juicio o de manera preventiva), cabe precisar y distinguir el aporte que para ellos significa las teorías y doctrinas de los propiamente llamados juristas.

ii) la huida a la filosofía: un camino sin retorno
No es posible negar la constante práctica de los juristas, desde la época de sus más vetustas construcciones —como las romanas—, de adornar los conceptos jurídicos con ideas filosóficas. Su utilidad dogmática, obviamente, siempre ha sido discutible, pues el Derecho responde a otras causas y a otras finalidades.

La forma de evitar esta invasión filosófica sobre la ciencia del Derecho es precisamente el desarrollo dogmático de principios jurídicos.

Muchos juristas, movidos por la imperiosa necesidad de encontrar algún punto de apoyo en los temas más ampliamente debatidos de su disciplina, ensayan una huida a la filosofía, camino que nosotros estimamos sin retorno, pues desde ese momento ya no habrá respuestas jurídicas, sino filosóficas. Indudablemente, aquí nos encontramos ante un problema metódico clásico, en donde surgen estos dos polos de tensión: normalmente los expertos en las materias científicas (en este caso el jurista sobre su propia ciencia: el Derecho) suelen encontrar dificultades insalvables para desarrollar las teorías formuladas desde criterios filosóficos; y esto es por una razón sencilla: sus formulaciones no son jurídicas, y el jurista, como lo hemos dicho, necesita respuestas jurídicas.

Esto no significa negar que sea posible encontrar en el ámbito filosófico elementos valiosos y conceptos esenciales que, a estas alturas, el Derecho no puede constatar, como la misma metodología jurídica (sin pretender que la filosofía, por general que sea su objeto, pueda inmiscuir sus categorías pretendiendo soluciones jurídicas, sino sólo utilizándose, en un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista). 

Y es aquí, a nuestro juicio, donde comienza el camino del jurista (y donde obviamente termina la reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna, más sustanciosa para el Derecho: los principios jurídicos. 

En todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurídicas, las reflexiones filosóficas han de considerarse inútiles, o de sobra, pues constituyen un precioso material sobre el cual podrá trabajar el jurista, pero no ya como reflejo de esa conclusión filosófica, sino con total autonomía, usando sus propios métodos y principios, ya no filosóficos meramente.

Podríamos decir, en fin, que desde el punto de vista epistemológico, la huida del jurista a la filosofía (que es siempre una huida hacia sus propios valores, por lo que significa romper su lealtad implícita con el orden jurídico interno: con las normas vigentes, salvo vacíos, que los rellena con principios jurídicos), es en verdad un rompimiento del método.

iii) El riesgo de prevaricar rompiendo el método

Los juristas (por protocolo metodológico) están por una parte “constreñidos” y por otra “liberados” (al igual que los jueces), respectivamente, ante la existencia o inexistencia de norma (=ley) que resuelva un caso concreto. En efecto:

1º) si hay norma: cabe aplicarla;

2º) si no hay norma (ni costumbre): se entiende que existe una laguna legal, y el jurista (al igual que el juez) puede incorporar a la solución del caso concreto un principio jurídico.

Si el jurista no respeta estos extremos, prevarica.

Así, juristas y jueces están sujetos a los mismos extremos.

Esto se puede explicar mejor revisando la situación jurídico-penal de los jueces. En efecto, los sistemas jurídicos marcan dos extremos, uno para “constreñir” y otro para “liberar” a los jueces en la aplicación de las normas a los casos concretos, mediante hipótesis de prevaricación (cuyo quebranto puede tener consecuencias penales para un juez). Veamos el caso chileno.

1º) por una parte, si hay ley el juez debe aplicarla, pues se considera delito de prevaricación la conducta del juez que fallare “contra ley expresa y vigente” (o sus derivados de abierta negligencia o ignorancia) en los arts. 223, 224 y 225 del Código Penal. Esto es, existiendo norma (=ley) cabe conocerla y aplicarla por el juez: es el primer filo de la espada que pende sobre el juez. Si no conoce o no aplica la norma, el juez prevarica.

2º) por otra parte, se considera que el juez falta a sus deberes esenciales, o incurre en una “denegación de justicia” en caso de no resolver un asunto controvertido, lo que debe hacer “aunque no haya ley”, esto es aunque exista una laguna legal o normativa: es el segundo filo de la espada que pende sobre el juez. El juez no podrá excusarse de resolver “ni aún por falta de ley que resuelva la contienda”, señala el art. 76 inciso 2º de la Constitución. Debe decidir la contienda aunque no haya norma, y lo hará mediante los sucedáneos de la ley: la costumbre o los principios jurídicos.

Sobre el jurista penden las mismas espadas filudas, y aquello que respecto del juez podemos calificar de prevaricación o denegación de justicia, para el jurista debemos calificarlo de un quebranto del método.

Los roles paralelos (y de subsecuente colaboración) de juristas y jueces son así parecidos, ambos “constreñidos” (y en sus casos liberados) a un orden interno:

1º) los juristas construyen sus teorías, modelos y principios “constreñidos” a un orden interno: a las leyes vigentes y a sus sustitutos (costumbres y principios).

2º) los jueces fallan los casos igualmente “constreñidos” a ese mismo orden interno y a sus sustitutos.

El quebranto del juez es delito; un incumplimiento de deberes. El quebranto del jurista implica salirse del método: dejar de ser científico. Es la pérdida de la utilidad práctica de sus escritos. Un jurista debe lealtad al ordenamiento vigente (y a sus sustitutos), y no «manipula las normas», como se sugiere a veces, pues los planteamientos de lege ferenda no son de ciencia del Derecho, son de política o filosofía jurídica.

viernes, 31 de mayo de 2013

Costumbre indígena e igualdad ante la ley

Fuente: El Mercurio Legal

"... Si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo..."

Miércoles, 29 de mayo de 2013 a las 9:51
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Felipe von Unger V.
Frente a la emergencia de demandas identitarias y ante expresiones de violencia extrema en el sur del país, estamos llamados a evaluar las políticas referidas a los pueblos indígenas, lo mismo que los procesos de adaptación de nuestro ordenamiento a las obligaciones contraídas en el concierto internacional. En ese marco, vale la pena que nos preguntemos por la situación en que queda la igualdad ante ley, cuando se diseñan estatutos especiales para algunos habitantes del país. 

Más allá de matrices “asimilacionistas” o derechamente excluyentes, ilustra el espíritu afirmativo que ha venido animando cambios en nuestra legislación, la Ley N° 19.253, de 1993, conocida como “Ley Indígena”.  Y aunque en nuestro concepto dicha ley es deficitaria en cuanto a los criterios de otorgamiento de la calidad de indígena -presupuesto necesario para acceder a los beneficios que contempla- se pueden encontrar, además, fallos que expresan cierta reticencia de parte de los jueces a controvertir la automática aplicación de la costumbre de los pueblos originarios como fuente de derecho. 

Efectivamente, porque el artículo 54 de la referida ley, que recoge y cumple, a juicio del Tribunal Constitucional la obligación contenida en el artículo 9 N° 2 del Convenio 169 de la OIT (considerando N° 56 del fallo Rol 309-00), señala que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.” 

A modo de ejemplo usaremos el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 955-2011, pues en lo que aquí nos importa, aplica para zanjar el litigio la costumbre mapuche en conformidad con el ya citado artículo 54.

Lo más llamativo de la aludida resolución es la vulneración que supone al artículo 19 de la  Ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, que expresamente dice: “en los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar no tendrá aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal”. Es decir, no caben en estos procesos los acuerdos reparatorios. Pero aún así, el tribunal de garantía primero, y la Corte de Apelaciones de Temuco después, estimaron que era preferible incumplir tal prohibición con tal de proteger un componente de la identidad indígena, pues de ese modo se estaría acudiendo a los procedimientos de naturaleza negocial propios de la cultura mapuche. Y esa preferencia absoluta por aplicar la costumbre indígena es una seria fuente de arbitrariedades.

No corresponde decidir de antemano dar preeminencia a ciertos derechos en desmedro de otros, sobre todo si se trata, como en este caso, de la integridad física y síquica asegurada por la Constitución a todas las personas.  Lo que procede en circunstancias de conflicto de derechos es un adecuado ejercicio de ponderación y armonización, y no la elevación automática de los indígenas a un estatus que puede acarrear abusos indeseados por el legislador.

Valga recordar en este punto el fallo roles 2387-12 y 2388-12 acumulados, dictado por el Tribunal Constitucional, específicamente en lo que hace al rango de los tratados internacionales. En el considerando duodécimo señala “… que los tratados tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos al control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias propias de ley orgánica constitucional…”. Si así no fuere, “… el capítulo XIV de la Constitución, sobre reforma de la misma, quedaría parcialmente sin sentido si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto…”.

No habiendo preeminencia material ni jerárquica que asista a la legislación indígena, no deben desconocerse, sin más, prohibiciones legales incompatibles con el trato diferente que la ley ha reconocido a los indígenas. El propio artículo 9 del Convenio 169 dice al inicio que podrá acudirse a la costumbre indígena “en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional”. Por lo tanto, si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo.
* Felipe von Unger V. es abogado del área legislativa de la Fundación Jaime Guzmán.