Lunes, 08 de julio de 2013 a las 11:50
María Sara Rodríguez
El 21 de junio de 2013 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.680 que introduce modificaciones al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de cuidado personal, relación directa y regular con los hijos y patria potestad. A continuación se ofrece un comentario de estas reformas en lo que se refiere especialmente a la tuición, y algunos de sus efectos prácticos. Se dejan otras cuestiones como las reformas en materia de relación directa y regular, y patria potestad para un comentario posterior.
Las dos primeras reformas (artículos 222 y 224 del Código Civil) parecen indicativas de un mayor compromiso del legislador con la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos. Esto último es un objetivo de interés público en la situación social actual, de extendida disolución de la familia. Con este objeto se invierte el orden de los dos incisos del artículo 222 del Código Civil, para destacar que primero está el deber de los padres y luego el de los hijos. De la misma manera, en el artículo 224 se declara que el cuidado personal se fundamenta en el principio de corresponsabilidad, “en virtud del cual, vivan juntos o separados, [ambos padres] participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos”. Queda claro que la separación de los padres no los desvincula de sus deberes relativos a la crianza y educación de los hijos. Es decir, en virtud de la corresponsabilidad, el padre o madre que tiene la tuición debe consultar y resolver con el otro progenitor, y hacerlo participar en las decisiones importantes de la vida del hijo. Por ejemplo, la religión en la que es educado, el colegio al que puede asistir, los cuidados de salud que pueden proporcionarle los padres, etc.
La reforma de mayor calado dice relación con la admisibilidad de los acuerdos de tuición compartida y con la re afirmación del interés del niño como criterio de atribución judicial de la tuición. Se privilegian los acuerdos entre los padres, trasladando al inciso 1º del artículo 225 estas normas. Entre estos acuerdos, se autorizan los de tuición compartida. La ley no opta por ninguna forma específica de tuición compartida, dejando un amplio margen a la autonomía de los padres en estas materias. Llamado el juez a aprobar estos acuerdos alcanzados en un proceso de mediación o en las convenciones reguladoras de una separación o divorcio, la ley sí ofrece al tribunal unos parámetros: la definición del artículo 225, inciso 2º y los criterios del artículo 225-2.
Todavía no podemos predecir el alcance que tendrá la tuición compartida y todas sus consecuencias prácticas. Por ejemplo, qué ocurre con el derecho de alimentos en este sistema. Es decir, cómo se distribuye la obligación; quién puede pedir alimentos con posterioridad al acuerdo, si alguno de los padres no provee; quién está legitimado activa y pasivamente. ¿Podría pedirse el cumplimiento forzado de un acuerdo de tuición compartida? ¿Podría alguno de los padres, posteriormente, pedir que se regule una relación directa y regular con el hijo? Sí está claro que la tuición compartida supone el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, salvo acuerdo en contrario (artículo 245). Por otra parte, la tuición compartida no es un acuerdo obligatorio en las convenciones reguladoras de un divorcio por mutuo acuerdo, como podría pensarse; ni en ningún tipo de divorcio ni separación. La tuición compartida se introduce como una de otras opciones posibles para ordenar la vida separada de los padres y el cuidado de los hijos, siendo todas éstas formas compatibles con el principio de corresponsabilidad. En este sentido una reforma importante es que siempre que los padres atribuyan por acuerdo el cuidado personal a uno de ellos, están obligados a establecer formalmente la manera como el padre o madre privado del cuidado personal mantendrá con el hijo una relación directa y regular (artículo 225, inciso 1º).
Si no hay acuerdo entre los padres, el inciso 2º del artículo 225 (modificado por la ley N° 20.680) establece que los hijos quedan al cuidado del padre o madre con quien estén viviendo (“conviviendo” dice el nuevo texto). Esta fórmula de compromiso se alcanzó en la Comisión Mixta para mantener las ventajas de la existencia de una regla supletoria que evite la inmediata judicialización del problema. En este caso la patria potestad la tiene también el padre o madre con quien conviva el menor. El problema de la prueba de esta situación frente a terceros no quedó resuelto. Tampoco estaba resuelta la prueba de la separación de la madre que alegaba tener la tuición y patria potestad de un hijo. La única forma de pre constituir prueba frente a terceros es mediante los acuerdos que se aconseja alcanzar en el inciso 1º del artículo 225, pues entonces resulta fácil acreditar quién tiene la patria potestad con un certificado de nacimiento con sub inscripciones.
Otra materia importante de la reforma se refiere al cambio definitivo de paradigma en la atribución judicial de la tuición de los hijos. Sabemos que el inciso 3º del artículo 225 invocaba el “interés del hijo” para decidir juicios de tuición entre padres pero, a la vez, exigía “maltrato, descuido u otra causa calificada” para justificar la intervención judicial. Esta perplejidad del legislador ocasionaba litigios en que se alegaba solo la inhabilidad de la madre (o del padre) para pedir la tuición. Inhabilidad que numerosos abogados y algunos jueces interpretaban a la luz del artículo 42 de la Ley de menores.Esto quedó corregido de dos maneras. Primero con la eliminación del “maltrato, descuido u otra causa calificada” del artículo 225. Segundo, con un nuevo artículo 225-2 que otorga a los jueces una nómina de criterios para determinar si el interés superior del niño queda o no satisfecho con la sentencia que acoge o desestima la demanda. El artículo 42 de la ley de menores quedó definitivamente desvinculado del artículo 225.
Si el tribunal considera que hay inhabilidad de ambos padres para tener el cuidado personal de sus hijos puede sustraer el asunto del ámbito del artículo 225 (conflictos de tuición entre padres) y someterlo al régimen del artículo 226 (atribución de la tuición a terceros), mediante una medida de protección (artículo 68 ley N° 19.968). Los parientes o terceros tendrán que demandar la tuición contra los padres por inhabilidad física o moral de ambos, según el 226 con relación al artículo 42 de la ley de menores (cf. artículo 2º ley N° 20.680).
El cuidado de los niños es responsabilidad preferente y un deber que recae sobre los padres. Sólo si los padres son inhábiles procede sustraer menores de su cuidado para entregarlos a parientes u otras personas. La separación de los padres no es razón suficiente para sustraerlos de su cuidado. Y, por último, aun cuando la sentencia suponga separar niños del cuidado de sus padres biológicos por inhabilidad de éstos, el juez debe hacerlo “velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2”.
La ley N° 20.680 de 2013 también introduce reformas en materia del derecho-deber de mantener con los hijos una relación directa y regular (ex derecho de visitas). A continuación ofrezco un comentario de los principales cambios en este ámbito. La nueva ley parece querer dar un paso más en las normas que tienden a que los vínculos entre padres e hijos se mantengan durante la vida separada, confiriendo un contenido al derecho-deber de mantener con los hijos una relación directa y regular, con la aspiración de fortalecerlo y diferenciarlo definitivamente de las antiguas visitas. Este concepto ha tenido un itinerario en nuestra legislación. La ley N° 19.585 de 1997 cambió el hasta entonces “derecho de visitas” por un concepto más amplio, inspirado en el artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño (1990). Esta norma reconocía un derecho del niño a mantener “relaciones personales con ambos padres y contacto directo de modo regular” cuando vivía separado de uno o de ambos padres. El artículo 229 refleja esta idea al sustituir el concepto de visitas por un derecho-deber de “relación directa y regular” con los hijos. La ley N° 19.711 de 2001 fortaleció esta obligación mediante reformas que permitían al juez determinar incluso de oficio esta obligación, exigir su cumplimiento bajo apercibimiento de suspender o restringir su ejercicio, e incluso mediante apremios. Varias de estas reformas pasan ahora al Código Civil.
En efecto, la actual reforma expande el artículo 229 con una definición: “Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable” para lo cual se fomentará “una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades”. Se agrega un poco más adelante que llamado a intervenir en este asunto, el juez “deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de [los padres] en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana”. Por otra parte, se reitera en el Código Civil lo que antes ya autoriza la ley de menores para éstos y otros parientes: el niño también puede mantener una relación directa y regular con sus abuelos (nuevo artículo 229-2 del Código Civil).
Estas reformas fortalecen la idea de que la vida separada de los padres no debería impedir ni debilitar los vínculos entre padres e hijos. Esta aspiración de la ley, sin embargo, debería tener diversas concreciones a nivel judicial, según si los padres han tenido o no vida en común antes de la separación. Si no ha habido vida en común, este derecho-deber es el medio a través el cual el progenitor separado del hijo debería ir estableciendo y fortaleciendo vínculos reales. Si hubo vida en común, el objetivo debería ser mantener esos vínculos ya vividos a través del tiempo, en función de la edad y madurez del hijo. Las reformas reflejan, por otra parte, la convicción de experiencia común de que el desarrollo armónico de la personalidad exige la presencia de padre y madre en la vida del hijo.
En otro orden de cosas, se mantiene la obligación de los padres de respetar directa e informalmente el ejercicio de este derecho-deber. Pero la ley N° 20.680 exige que se pacte por escrito una forma de cumplimiento si los padres acuerdan extrajudicialmente cualquier forma de tuición que no sea compartida (artículo 225, inciso 1º). Podría colegirse que un sistema de tuición compartida no exige que se establezca formalmente un régimen de relación directa y regular. Los padres comparten los cuidados y tienen contacto directo con los hijos de modo regular. Es por esta razón que la demanda de uno de los padres para que se establezca judicialmente un régimen de relación directa y regular con el hijo supone, a mi juicio, el fracaso del sistema de tuición compartida que previamente haya estado en vigencia por mutuo acuerdo. La demanda es reconocimiento tácito de que la tuición la tiene de hecho el otro de los padres. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que determine sobre el cuidado personal del hijo, según el artículo 48ter de la ley N° 16.618, de menores.
Se reitera la obligación de los jueces se establecer, incluso de oficio, un régimen de relación directa y regular cuando las partes no han acordado un sistema en las convenciones reguladoras de la separación o divorcio (artículo 21 y relacionados, ley N° 19.947 de 2004) o en los avenimientos alcanzados en un proceso de mediación obligatoria por demanda de tuición (artículo 106, ley N° 19.968). Los jueces mantienen atribuciones para aplicar apremios por incumplimiento de un régimen formalmente establecido, convencional o judicialmente (artículo 66, ley N° 16.618, de menores). En esta materia el Código Civil manda respetar (“no obstaculizar”) el ejercicio de este derecho-deber (artículo 229, inciso 5º); y a los jueces suspender o restringir el ejercicio de este derecho “cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo” (artículo 229, inciso 6º).
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