Costumbre indígena e igualdad ante la ley

Fuente: El Mercurio Legal

"... Si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo..."

Miércoles, 29 de mayo de 2013 a las 9:51

Comente

  

Felipe von Unger V.

Frente a la emergencia de demandas identitarias y ante expresiones de violencia extrema en el sur del país, estamos llamados a evaluar las políticas referidas a los pueblos indígenas, lo mismo que los procesos de adaptación de nuestro ordenamiento a las obligaciones contraídas en el concierto internacional. En ese marco, vale la pena que nos preguntemos por la situación en que queda la igualdad ante ley, cuando se diseñan estatutos especiales para algunos habitantes del país. 

Más allá de matrices “asimilacionistas” o derechamente excluyentes, ilustra el espíritu afirmativo que ha venido animando cambios en nuestra legislación, la Ley N° 19.253, de 1993, conocida como “Ley Indígena”.  Y aunque en nuestro concepto dicha ley es deficitaria en cuanto a los criterios de otorgamiento de la calidad de indígena -presupuesto necesario para acceder a los beneficios que contempla- se pueden encontrar, además, fallos que expresan cierta reticencia de parte de los jueces a controvertir la automática aplicación de la costumbre de los pueblos originarios como fuente de derecho. 

Efectivamente, porque el artículo 54 de la referida ley, que recoge y cumple, a juicio del Tribunal Constitucional la obligación contenida en el artículo 9 N° 2 del Convenio 169 de la OIT (considerando N° 56 del fallo Rol 309-00), señala que “la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.” 

A modo de ejemplo usaremos el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 955-2011, pues en lo que aquí nos importa, aplica para zanjar el litigio la costumbre mapuche en conformidad con el ya citado artículo 54.

Lo más llamativo de la aludida resolución es la vulneración que supone al artículo 19 de la  Ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, que expresamente dice: “en los procesos por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar no tendrá aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal”. Es decir, no caben en estos procesos los acuerdos reparatorios. Pero aún así, el tribunal de garantía primero, y la Corte de Apelaciones de Temuco después, estimaron que era preferible incumplir tal prohibición con tal de proteger un componente de la identidad indígena, pues de ese modo se estaría acudiendo a los procedimientos de naturaleza negocial propios de la cultura mapuche. Y esa preferencia absoluta por aplicar la costumbre indígena es una seria fuente de arbitrariedades.

No corresponde decidir de antemano dar preeminencia a ciertos derechos en desmedro de otros, sobre todo si se trata, como en este caso, de la integridad física y síquica asegurada por la Constitución a todas las personas.  Lo que procede en circunstancias de conflicto de derechos es un adecuado ejercicio de ponderación y armonización, y no la elevación automática de los indígenas a un estatus que puede acarrear abusos indeseados por el legislador.

Valga recordar en este punto el fallo roles 2387-12 y 2388-12 acumulados, dictado por el Tribunal Constitucional, específicamente en lo que hace al rango de los tratados internacionales. En el considerando duodécimo señala “… que los tratados tienen un rango inferior a la Constitución, porque están sometidos al control preventivo obligatorio de constitucionalidad cuando tratan materias propias de ley orgánica constitucional…”. Si así no fuere, “… el capítulo XIV de la Constitución, sobre reforma de la misma, quedaría parcialmente sin sentido si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto…”.

No habiendo preeminencia material ni jerárquica que asista a la legislación indígena, no deben desconocerse, sin más, prohibiciones legales incompatibles con el trato diferente que la ley ha reconocido a los indígenas. El propio artículo 9 del Convenio 169 dice al inicio que podrá acudirse a la costumbre indígena “en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional”. Por lo tanto, si se termina por aplicar en juicio la costumbre indígena, desatendiendo lisa y llanamente exigencias básicas probatorias o incumpliendo derechamente normas protectoras de derechos fundamentales, se está frente no solo a una discriminación injusta, sino a un privilegio ilegítimo.

* Felipe von Unger V. es abogado del área legislativa de la Fundación Jaime Guzmán.